关于律师[提前介入]的几点思考
胡敦麟

一、律师在提供法律帮助阶段是否形同虚设
律师在为犯罪嫌疑人提供法律帮助阶段的权利仅限于了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见犯罪嫌疑人并了解有关情况，代理申诉、控告，为犯罪嫌疑人申请取保候审。在司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人因受到种种限制而难于实现切实维护犯罪嫌疑人合法权益的目的，而为犯罪嫌疑人代理申诉、控告，申请取保候审，犯罪嫌疑人的法定代理人和近亲属也可以办理，而并非律师的"专利"。因而，有人认为：律师在为犯罪嫌疑人提供法律帮助阶段形同虚设，没有任何实际意义。
笔者认为，这种观点未免狭隘，贬低了律师的作用。要论证这一观点，首先要明确律师在这一阶段所希望达到的目的：（1）告之犯罪嫌疑人在侦查阶段享有的诉讼权利，如签收本案诉讼文书的权利以及申请回避的权利、变更强制措施的权利等等，使犯罪嫌疑人能够更好地保护自己的合法权益。（2）预防并及时纠正侦查机关在侦查工作中的违法侵权行为，并可依法申诉、控告，以切实保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他权利。（3）为侦查结案后律师开始的刑辨工作打下了基础。从《刑事诉讼法》规定律师在提供法律帮助阶段的权利来看，申诉、控告和取保候审虽不是律师的"专利"，但会见犯罪嫌疑人的权利却是律师所独有的，律师完全可以充分运用法律赋予的这一权利实现律师在提供法律帮助阶段的目的。犯罪嫌疑人被关押后，由于和外界失去了联系，思想上、情绪上和心理上都将发生很大的波动。律师此时的介入，对于稳定犯罪嫌疑人的思想情绪、保障侦查机关依法办案、切实维护犯罪嫌疑人的合法权益都将起到积极的作用。因而律师在提供法律帮助阶段并非形同虚设。
一方面要理解律师在此阶段的权利受到限制，并非立法的原因而是执法的问题。如《刑事诉讼法》并没有规定律师会见犯罪嫌疑人的时间为每次最长30分钟，每次会见要向看守所缴纳20元人民币的会见费等，但司法实践中却常常碰到这样的问题。另一方面要肯定律师有宣传法律的义务。律师在提前介入阶段对犯罪嫌疑人所进行的法制宣传教育，在很大程度上能够改变犯罪嫌疑人的世界观和人生观。因而无论从哪个角度看，律师在此阶段是大有可为的。
二、律师能否为犯罪嫌疑人解释犯罪构成要件
根据《刑事诉讼法》第96条和第33条之规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第1次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律咨询；公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权聘请律师担任辩护人；律师接受犯罪嫌疑人、法定代理人或其近亲属的委托后，可以同在押的犯罪嫌疑人会见。问题是，律师在会见犯罪嫌疑人时，能否为犯罪嫌疑人解释犯罪构成要件？一种观点认为，律师不能为犯罪嫌疑人解释犯罪构成。犯罪构成要件有可能诱使犯罪嫌疑人对犯罪事实避重就轻，使犯罪嫌疑人对抗侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问甚至翻供，导致律师因被怀疑"进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为"而身陷囹圄。另一种观点则认为，律师可以为犯罪嫌疑人解释犯罪构成要件。笔者同意这种观点。理由是：首先，从犯罪构成的概念和意义来看，律师为犯罪嫌疑人解释犯罪构成要件不致于造成犯罪嫌疑人对犯罪事实的否定、抵赖而使律师遭受牵连。犯罪构成是指我国刑法所规定的某种行为构成犯罪所必须具备的一切主观和客观要件的总和，是使行为人负刑事责任的根据。犯罪构成是一种理论，律师为犯罪嫌疑人解释犯罪构成，虽然可能使犯罪嫌疑人将自己的犯罪事实对号入座，但只要律师不涉及案件的具体事实，对案件的性质不发表任何带有倾向性的意见，就不致于使犯罪嫌疑人对抗侦查机关的讯问，造成侦查工作的困难或带来不利的后果。其次，从《刑事诉讼法》确立律师提前介入的立法本意来看，目的是在于切实维护犯罪嫌疑人的合法权益，保障法律的正确实施。许多犯罪嫌疑人出于对法律的模糊理解或知之甚少，都可能直接影响到犯罪嫌疑人合法权益的保障。律师为犯罪嫌疑人解释犯罪构成要件，对于犯罪嫌疑人的思想情绪，督促犯罪嫌疑人深入反省、改过自新有着积极的意义。由于犯罪嫌疑人聘请律师的动机、目的和对法律规定的理解差异较大，对犯罪嫌疑人的供述和辩解如果偏听偏信，则有可能使律师被控干扰司法机关的诉讼活动。在司法实践中不乏律师在提前介入阶段会见犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人出现翻供或拒不交待的现象。这些现象的发生不能简单地归咎于律师的提前介入，而应客观地区别对待。如果因此而武断地否定律师为犯罪嫌疑人解释犯罪构成的权利，律师也因此"因噎废食"，则切实维护犯罪嫌疑人的合法权益就无从谈起。
三、律师发现犯罪嫌疑人有新的犯罪事实是否有保守职务秘密的义务
律师在提供法律帮助阶段中，在可能收集到不利于犯罪嫌疑人的证据，有些甚至可能是侦查机关和检察机关并未掌握的犯罪嫌疑人新的犯罪事实。对这种情况，律师是否需要检举揭发？一种观点认为，检举、揭露犯罪是公民的义务。如果律师发现犯罪嫌疑人新的犯罪事实而不检举、揭发，显然放纵了犯罪，有违法律赋予公民的义务。另一种观点认为，基于律师的辩护职能所决定，律师在发现犯罪嫌疑人新的犯罪事实有保守职务秘密的义务。律师的职责，是根据事实与法律提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑的合法权益。律师的辩护职能决定了律师只能收集有利于犯罪嫌疑人的证据。如果律师也象侦查机关一样收集不利于犯罪嫌疑人的证据，则无形中会混淆控诉职能和辩护职能，法律设立的辩护制度也就失去意义。此外，律师发现犯罪嫌疑人新的犯罪事实是在履行职务的过程中，而不是作为一般公民的身份，基于各国立法的通行做法，律师在履行职责中所获得的秘密应当予以保密。
笔者认为，上述两种观点各有其理，但都有其片面性。《律师法》第3条规定："律师执业必须遵守宪法和法律……应当接受国家、社会和当事人的监督。"发现犯罪而予以纵容、包庇，显然有违法律规定。但若以发现犯罪、打击犯罪作为律师的义务，又有悖于律师的职能，从而使国家的辩护制度陷于名存实亡的境地。因而应区分情况，具体问题具体对待。若发现犯罪嫌疑人有严重危害国家主权和领土完整，严重危害社会治安的犯罪事实，不检举揭发就可能使国家和人民生命、财产造成重大损失，律师作为社会的一份子，有义务维护国家的领土完整和社会的繁荣、稳定，对这种情况，律师应当检举、揭发犯罪嫌疑人的犯罪事实。除此之外，对于犯罪嫌疑人危害社会治安和人民财产安全的一般刑事案件，律师应当有免责的权利而不予检举、揭发。由于《刑事诉讼法》对律师保守职务秘密并没有规定豁免的权利，因而在实践中律师要慎重对待。能够不收集对犯罪嫌疑人不利的证据，尽量不予收集，这是律师行业的特点决定的；无意中收集到对犯罪嫌疑人不利的证据，能够说服犯罪嫌疑人自动坦白交待的，尽量说服；不能说服犯罪嫌疑人交待的，律师不予检举，揭发，这是律师的辩护职能所决定的。为了避免陷入《刑事诉讼法》第38条所规定的"帮助犯罪嫌疑人隐匿证据"的"陷阱"而受到法律追究，在法律对律师的保守职务秘密未做出规定之前，律师应尽可能地不去了解和收集不利于犯罪嫌疑人的证据，更无需去发现犯罪嫌疑人是否有新的犯罪事实。
四、律师代理申诉、控告是否需要调查核实
律师代理犯罪嫌疑人申诉、控告，是律师"提前介入"的基本职能之一。律师在会见犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人提出侦查机关有侵犯其诉讼权利和其他权利的行为而要求律师代理申诉、控告，律师是否需要经调查核实后再决定是否代理？一种观点认为，只要犯罪嫌疑人提出申诉、控告，律师无需调查核实，即可进行代理。理由是：其一，律师在此阶段没有调查取证权。律师若对申诉、控告的内容进行调查，显然是违法的。其二，犯罪嫌疑人提出的申诉、控告的内容都是侦查机关秘密实施的，律师无法调查核实事情的真相。如果要求律师对犯罪嫌疑人的申诉、控告内容调查核实，无疑剥夺了犯罪嫌疑人的申诉、控告权。另一种观点则主张，律师代理申诉、控告必须调查核实。笔者笔者同意后一种主张，理由是：第一，律师在此阶段没有调查取证权，是指律师没有调查犯罪嫌疑人犯罪事实是否存在实体调查权，而并没有包括律师在此阶段调查侦查机关是否存在对犯罪嫌疑人的违法侵权的程序调查权。如果否定律师在此阶段享有的程序调查权，则律师代理犯罪嫌疑人的申诉、控告就会成为无的放矢，显然有违《刑事诉讼法》的立法本意。其次，律师的身份和职责洽谈室了律师不是犯罪嫌疑人的代言人。律师在办案过程中提出的一切观点都必须是在法律规定的准则下进行。《律师法》第3条第2款规定，"律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。"如果律师对犯罪嫌疑人提出的申诉、控告不加以核实，有违律师的执业准则而成为犯罪嫌疑人的代言人。第三，犯罪嫌疑人申诉、控告内容能够加以核实。犯罪嫌疑人申诉、控告的内容主要是侦查机关的违法侵权行为，包括：（1）讯问时，侦查人员少于2人在场；犯罪嫌疑人是聋、哑的，没有通晓哑语的人参加。（2）侦查人员对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供和人身侮辱。（3）传唤犯罪嫌疑人进行讯问，没有出示侦查机关的证明文件，传唤的持续时间超过12小时。（4）侦查人员与案件有利害关系，或者有《刑事诉讼法》主管和管辖的回避情形而没有回避的。（5）侦查机关违反《刑事诉讼法》主管和管辖的规定，越权管辖案件的。（6）违反强制措施有关规定的等。律师可以针对犯罪嫌疑人所申诉、控告的内容走访侦查机关及侦查人员。
最后，从申诉、控告的目的来看，也要求律师对申诉、控告的内容调查核实。律师代理申诉、控告的目的是为了有利于对侦查活动进行有效的制约和监督，及时发现侦查人员在办案过程中的违法侵权行为，并提出纠正意见，保证侦查工作从一开始就依法进行，切实维护犯罪嫌疑人的合法权益。律师代理申诉、控告人民检察院，则可向人大进行反映。检察机关和人大对侦查机关的违法侵权行为必定也要了解核实。如果律师不调查申诉、控告的内容，则不但有损律师的形象，严重者还会对侦查机关的正常活动造成影响。因而要求律师对代理犯罪嫌疑人申诉、控告的内容进行调查，是必要和可行的。
（作者单位：江西明理律师事务所） 原载于《当代司法》