一、建立诉前禁令制度的原因探析

2000年8月25日，第九届全国人大常委会通过了专利法修改决定，2001年10月27日，商标法和著作权法的修改决定也相继通过。这三部新修订的法律都增加了诉前临时禁令的规定。并且，此后，又相继出台了有关司法解释。至此，诉前禁令制度在我国知识产权法领域有了立法上的支持。诉前禁令制度虽然是知识产权司法保护中的一项必不可少的具体措施，但其产生和存在却不是“与生俱来”的，建立该制度有着深刻的理论根源和现实基础。笔者拟从以下几个方面讨论诉前禁令制度在我国存在之理由：

（一）知识产权的固有特性要求建立诉前禁令制度

1．知识产权权利客体的无形性要求建立诉前禁令制度

知识产权保护的是人类的创造和创新精神，是一种看不见摸不着的无形智慧财产，知识产权对权利人而言，其经济价值表现为一种可为其带来利益的潜力，这种潜力是难以确切计算的，因此对于侵犯知识产权行为所带来的损害，我们不能像其它的民事侵权一样仅仅通过财产的补偿便足以弥补权利人所遭受的损失。知识产权的这种价值是通过物化为商品或者服务来体现的，这就会存在一个消费习惯问题。[5]笔者认为这种消费习惯即人们的社会心理，当侵权产品已经在法院判决前充斥市场时，社会群众在某种程度上接受并认可了侵权产品，形成特定的社会心理，这种心理或者是对侵权产品的认可或者是对被侵权产品名誉、品质的不信任。即使法院最后判决权利人胜诉，责令侵权人停止侵权行为，但这种心理已经在群众心中扎根了，在短期内改变它是不太可能的，由此给权利人带来的损害，尤其是这种潜在的市场争夺不是用金钱上的补偿可以挽回的。因此，为了更好地维护知识产权权利人的利益，我们应该及时制止侵权行为的发生和防止损害后果的扩大，最佳时机当然是在侵权行为即将发生或损害后果正在恶化之时，因为，如果只对已经发生的损害给予法律救济，而不对即将或正在发生的损害及时制止，就可能造成无法挽回的后果，可见，在法院做出判决前对即将发生或正在发生的侵权行为适用禁令将有助于维护权利人的合法权益。

2．知识产权价值的时间性特点要求建立诉前禁令制度

知识产权价值具有时间性特点，任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大的甚至是难以弥补的损失。由于案件审理至少要花数月时间，原告就面临持续的或不可挽回伤害的威胁。当权利人历经数月甚至是数年的诉讼最终取得胜利判决时，知识产权的期限可能已经届满。即使该权利仍在法律保护期限内，但在科技日新月异的今天，历经漫长的诉讼后，原告有的专利技术或其它知识产权技术可能已经被更先进的技术所取代。类似的悲剧发生在著名的佛山陶业案，[6]佛山陶业内之所以仿制之风严重主要原因是许多企业发现所拥有的专利技术被侵权后，从起诉到法院调查，取证，判决要经历一段颇长的时间，在这期间，侵权行为没有得到有效的制止，损失进一步扩大，加上陶瓷产品的市场更新换代快，就算企业依法讨回公道，到时这种产品也差不多过了生命期，任何金钱弥补都无济于事了。因此，只有及时地制止住了侵权行为，知识产权的价值才能在权利人那里在应有的时间段里发挥出最大的潜力。建立诉前禁令制度能很好地解决这一难题。

（二）诉前禁令制度是“知识产权请求权”理论在实践中的必然延伸

根据传统的民法理论，当知识产权受到侵害时，权利人只能通过侵权损害赔偿请求权来对自己的权利进行救济。对侵权行为的认定则须严格地按照一定的条件进行，即：侵权行为客观存在；行为人主观上存在过错；有损害结果的发生。这样，在认定行为人的行为是否构成侵权时，得等到有一定的损害结果发生时才能确定，然而，如果这样做，就等于是放任违法行为的发生，坐视权利人遭受损害而无动于衷。显然，这是法律上亟待完善的一个漏洞。聪明的学者们在“物上请求权”那里找到了出路。民法上的“物上请求权”是指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”。[7]由于物上请求权是因物权的支配性和保护的绝对性而产生，因此，有学者认为“从理论上言，凡属支配性质之权利，均具有与物上请求权相类之请求权”。[8]这种提法日益得到广泛的认同，学者们便由此提出了建立“知识产权请求权”的构想。目前，这种构想已为我国立法所认可，如商标法第61条所设立之排除侵害请求权，专利法第81条所设立之停止侵害请求权，著作权法第33条所设立之保全请求权等。

知识产权请求权的内容有停止侵害请求权和消除危险请求权两种，前者是针对已经发生的侵害行为，后者是针对尚未发生但有发生之虞的侵害行为。知识产权权利人有了这样一项权利后就能及时保护自己的合法权益，避免不必要的损害结果发生或扩大，尤其是在权利人尚未来得及提起侵权之诉或法院来不及审结案件而侵权行为却在逐步恶化之时，其作用更是发挥得淋漓尽致。

在我国，有关知识产权请求权是否建立以及怎样建立的讨论已告段落，在立法上也已得到肯认。然而，在实践中，如何适用此项请求权呢？笔者认为，权利人可以通过两种途径来践行这一权利：直接向侵害人提出请求或请求公力救济。很显然，第一种方法的力量是极其微弱的，在实际操作中能达到遏制侵权目的的可能性几乎为零。因此，这种请求权的实现还是要求助于公力救济的一臂之力，主要表现为权利人请求法院对侵害人做出停止侵害，排除妨害的裁决，即发布“禁令”，这种“禁令”可以在起诉前、起诉时和起诉过程中适用，其中，“诉前禁令”在时间上最提前、最及时、维护权利人权利也最彻底，并且实践中，权利人多是先发现起权利可能或正在被侵犯才提起诉讼，而在起诉前多会请求发布“禁令”，那种在提起诉讼以后才请求法院发布“禁令”的情况除非是当事人不知其有此请求权，或故意诉前放弃该权利又在诉中欲行使请求权，或针对同一被告在诉讼过程中发现了其对权利人的另一侵权行为而向法院提出请求，但一般在实际生活中很少有这样的情况发生。只有诉前禁令被适用的可能性最大，意义最深远。可见，诉前禁令制度是“知识产权请求权”在实践中的延伸，并且从个案角度而言，发生这种“延伸”的可能性是极大的，从整体上而言，我们可以毫不夸张地说，诉前禁令制度是“知识产权请求权”理论在实践中的必然延伸。这正是诉前禁令制度建立的原因之一。

（三）实践中的“即发侵权行为”要求建立诉前禁令制度

举一个真实的案件[9]：北京法院碰上了这样一个案子，一个非商标权人的库房里存放了上百个带有商标权人的商标瓶贴的酒瓶（商标标识是真的，不是非法印制的），显然，其目的是为了装上假酒拿到市场上去销售。但由于存放者还没有装上假酒，更没有出售行为，也就是没有对权利人造成“实际损害”，因此，法院无法认定存放者为侵权人，无法没收其存放的酒瓶。这就是典型的“即发侵权行为”，有如“箭在弦上，一触即发”，实际生活中大量存在。

“即发侵权行为”是指：侵权行为尚未发生，但存在着发生的危险，或虽然已经发生但尚未产生损害后果的行为。传统民法理论认为，一切侵权的认定均须以损害结果为条件，无损害即无责任，然而，这种理论如果绝对地适用于知识产权领域，将十分不利于知识产权的保护。由于知识产权是一种无形的智力成果，它具有时间性、地域性等特点，并且开发难，复制传播容易，侵权行为一旦发生就会出现“一发而不可收”的局面，因此，一旦发现侵权行为即将发生或已经发生，但尚未造成损害后果的，就应该立即禁止。等到侵权行为已经发生或造成一定的损害后果的情况下，再去追究就为时已晚了。这不仅给权利人造成一定的财产损失和精神损害，而且是对社会资源的浪费。

即发侵权在知识产权领域发生的潜在性和危害性极大，因此，许多国家的知识产权法都规定了“防止侵权请求权制度”,[10]对于即发侵权之类可预见到、又并非无根据地推断的侵权准备活动，从立法上及执法上加以限制。笔者认为这种“防止侵权请求权”与理论上的“知识产权请求权”本质上是一样的，其作为当事人的一种权利与法院发布“禁令”的行为正是这一个问题的两个方面，前者针对权利人而言，后者针对法院而言。前文已述，在这里，“诉前禁令”较其它阶段的“禁令”更彰显其价值。因此，我们可以得出这样的结论：实践中“即发侵权行为”的存在呼唤出了“知识产权请求权”理论的诞生，而“知识产权请求权”理论在指导实践的过程中又衍生出了诉前禁令制度。简言之，要彻底遏制“即发侵权行为”就必须建立完善的诉前禁令制度。

（四）与TRIPS协议相一致是诉前禁令制度建立的直接原因

加入WTO，享用经济全球化所带来的利益，是中华民族一直追求的目标。“黑发人谈成了白发人”，经过几十轮的谈判，终于在世纪交替之际看到了黎明的曙光。然而，要加入WTO就必须接受其框架下的各种协议和条件。TRIPS协议作为WTO框架的三大支柱之一，我们只有接受它才能走进WTO的魅力世界，才能享受贸易自由化的盛果。理所应当，TRIPS协议中的“临时禁令”制度作为其内容之一，我们也应吸纳，因此，为了履行国际法律义务，为知识产权与贸易提供安全、有效和优质的法律服务，诉前禁令制度在我国应运而生。

（五）诉前禁令制度在司法上的价值意义也是建立该制度的原因之一

诉前禁令制度作为克服知识产权固有属性的缺憾，有力保护权利人的有效手段，作为行使“知识产权请求权”的必然结果，在理论研究上具有重大的意义；“诉前禁令”制度作为遏制“即发侵权”的杀手锏，作为我国加入WTO，与国际接轨的履约行为，在实践中意义深远；当然，诉前禁令制度作为一种诉讼程序上的制度，在司法上的价值则更为突出。如果说理论与实践的需要催生了诉前禁令制度的骨架，那么其司法上的价值意义则使得诉前禁令制度有血有肉了。笔者认为，主要有两点：

1．诉前禁令制度有助于切实维护知识产权权利人的合法权益

技术含量高、较为复杂、程序规定严格，是知识产权案件与一般民事案件的重要区别。尤其是知识产权侵权手段越来越隐蔽，越来越巧妙，受害人很难就案件的基本事实，例如，侵权行为、损害后果、因果关系等全面举证，法院也难以及时准确地予以认定。相当多的知识产权案件涉及到专业知识和技术，有时法院需要委托相关的专业机构进行鉴定，才能判定是非，因此，知识产权案件的审理难度很大，期限很长，上诉可能性也很高。而时间对于知识产权的意义是重大的，可以说，时间就是知识产权的生命，如果案件在短时间内不能解决即权利人无法通过法律途径停止侵权人的侵权，无疑是坐视侵权后果的扩大，将有可能造成“赢了官司，输了钱”的悲剧发生；反之，如果权利人能够通过司法途径及时地制止侵权行为的发生，权利人的合法权益将能得到彻底的保护，因此，有必要建立诉前禁令制度，将侵权行为扼杀在摇篮中。

2．诉前禁令制度有助于加强法院的司法力度，实现司法公正与效率

在没有建立诉前禁令制度之前，根据专利法，商标法等的规定，有关行政机关在具备一定证据的情况下，就可以做出停止侵权的决定，甚至还可以收缴、没收侵权工具与产品。例如，旧商标法第39条规定，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，但法院却没有被赋予此项权利，这就有可能造成权利人宁可求助于行政部门也不愿诉诸于司法部门，导致法院司法权威的降低，司法力度的不济，不仅不利于权利人的权利得到彻底的保护，而且多数情况下，纠纷并不是通过行政机关就可以解决，权利人还是得走司法保护这条路，这便不利于节约救济成本。相反，在建立了诉前禁令制度之后，只要具备一定的条件，权利人即可请求法院采取相应措施，法院的司法力度得到加强。在我国传统的法律观念影响下，人们多以与司法系统打交道为不荣，法院的司法权威在遏制非法行为方面明显要优于行政机关的行政权威，侵害人鉴于怕打官司的心理，在法院发布“禁令”后，一般都会“束手就擒”。因此，赋予法院这项权利有助于彻底解决纠纷，救济合法权益，实现公正。同时，如果权利人提起诉讼，由于法院对案件已有一定了解，不必再重新耗费人力、物力进行有关调查，有助于提高效率，节约成本。

二、诉前禁令制度在我国的适用

我国新修改的专利法、著作权法、商标法以及《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等法律法规都对诉前禁令制度的内容进行了详细的规定。

该适用过程如下图所示：

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（一）申请

1．主体要件

主体要件即申请人有请求权或者说申请人主体适格。根据相关规定，申请人首先是专利人、商标注册人、著作权或邻接权人等，还包括实施许可合同的被许可人、财产权利的合法继承人等利害关系人。实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。只有在上述情况下，当事人才可以向法院提出申请。

2．形式要件

包括：应当递交申请状，并载明申请的范围、理由等有关事项，同时规定了申请人应当提供的证据范围，如：专利权人应当提交证明专利权真实有效的文件，实用新型的专利权人还应当提交专利行政部门出具的检索报告等；利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其备案的证明材料等；申请人还应当提交被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等；商标注册人应当提交的证据包括商标注册证、许可合同等证明申请人享有提出申请的权利，以及证明构成侵权的初步证据等。

3．向有管辖权的法院提出

当事人必须向有管辖权的人民法院提出申请，才能启动该程序。我国法院不具有主动采取“诉前禁令”措施的职能。

（二）有关担保

最高人民法院的司法解释对诉前申请停止有关行为应当提供担保以及担保的形式作了规定：申请人提出申请时应当提供担保，不提供担保的人民法院驳回其申请；当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。还规定人民法院在确定担保金额应当考虑的一些情况，主要包括：责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人可能因采取该项措施可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出等。

考虑到实践中所采取的措施可能会造成被申请人扩大损失的情形，最高法院司法解释规定了在原有担保的基础上追加相应担保的内容；申请人不追加担保的解除有关停止措施。

此外，司法解释还特别提出，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，即不支持反担保。申请人自愿撤回申请的除外。这样规定是因为如果不采取禁令，所造成的难以弥补的损害是不能简单用金钱赔偿就能够解决的，及时有效地制止侵权行为，而不仅仅是终审判决后的金钱赔偿，正是设置这一法律机制的目的所在。这是诉前禁令制度在担保问题上与财产保全的重要区别。

（三）审查裁定

1．程序

人民法院接受申请后应当在48小时内做出书面裁定，对一些需要核对有关事实的案件，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时做出裁定。裁定责令被申请人停止侵犯知识产权行为的，应当立即开始执行。

2．审查内容

法院在决定是否做出裁定时，应注意审查该申请是否符合以下要件：（１）、申请人有请求权，即主体适格；（２）、侵权行为即将或正在发生，即存在“即发侵权行为”；（３）、如不适用“诉前禁令”将给申请人带来难以弥补的损害；（４）、适用“诉前禁令”不违背社会公益。只有符合上述条件的，法院才能裁定责令停止有关行为。

3．范围

人民法院做出诉前停止侵犯知识产权行为的裁定事项仅限于当事人申请的范围。司法解释之所以这样规定主要的法理依据是民事诉讼“告诉乃论”和“正当程序”两项原则。

（四）复议

法院在做出裁定采取措施时，应当及时通知被申请人，至迟不得超过５日，保障其享有复议权，当事人不服人民法院所做出的裁定有权提出复议，人民法院对复议申请应当进行审查。在复议程序中法院应当对双方当事人提供的证据材料及时进行审查。原裁定正确的驳回当事人的复议申请；原裁定不当的变更或撤销原裁定。复议期间不停止执行。

（五）解除禁令

专利权人、商标注册人和著作权人等或者利害关系人在人民法院停止有关行为的措施后应在15日内向法院提起诉讼，不在规定期间内起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

三、我国诉前禁令制度的完善

诉前禁令制度作为知识产权权利人在其权利受到侵害时获得的临时救济，在我国知识产权法律保护体系中占有重要地位，权利人多愿意在诉前向法院提出此项请求。该制度自建立以来，在司法实践中已经得到十分广泛的应用，全国法院，自上而下都对这项制度表示欢迎，并且在实践中大胆应用，勇于创新，取得了可喜的成效。仅广东省佛山市中级人民法院自2002年10月至2003年8月就已审理诉前禁令50多件。[11]并且涌现出了一些较为典型的案例，如2002年10月10日郑州市中级人民法院开庭审理了日本东陶机器株式会社状告河南省龙头建材有限公司等经销商商标侵权案，在该案中,法院便很好地适用了诉前停止侵犯商标权行为的禁令，及时保护了原告的合法权益，被誉为“中原诉前禁令第一案”。[12]

然而，由于该制度在我国刚成立不久，虽然大有“初生牛犊不怕虎”的发展趋势，但总体上还不是很健全。适用中出现了很多难题，如相关事项认定难、法院把握不准、自由裁量权滥用等。笔者拟从以下几个方面对“诉前禁令”制度在我国适用中的完善问题进行讨论：

（一）对“即发侵权行为”的认定要科学

即发侵权行为是否存在是确定是否适用诉前禁令制度的最为重要的环节，是问题的关键所在。在国外，对即发侵权的判定有“客观论”和“主观论”两种观点。“客观论”认为，只有侵权的准备工作完成时，才能认定有侵权的可能性；“主观论”认为，只要有证据能够证明有制造、销售侵权产品即侵权的意图时，就应认定有侵权的可能性。很显然，“客观论”不利于及时保护权利人的权利。“主观论”要求相对宽松，且侧重于侵权人的主观恶性，并不要求侵权行为实际发生，对权利人相对有利。在我国的司法实践中，为帮助法官和行政执法人员准确完整地把握其含义，须明确“即发侵权”的内容，可包括下列行为： eq oac(○,1)1侵权人的侵权准备工作已经完成，正等待机会实施侵权； eq oac(○,2)2以销售为目的持有侵权产品，以销售为目的做制造产品的准备工作或以销售为目的发布侵权产品目录； eq oac(○,3)3侵权人的侵权行为曾经被知识产权行政管理机关或人民法院做过侵权认定、侵权处罚或侵权裁判，侵权人的相同行为又处于准备过程中； eq oac(○,4)4知识产权行政管理机关或人民法院的法律文书证明侵权人侵犯知识产权行为曾经发生，现虽然暂时中止，但有确实、充分的证据证明其客观条件和主观意图均有可能实施侵权。[13]

各国法律一般都规定，申请人就侵权人的“即发侵权行为”提供证据予以证明，我国也不例外，申请人应向法院提交被申请人正在实施或即将实施侵犯其知识产权行为的证据。但法律并没有规定申请人应在多大程度上向法院提供证据，这是实践中的难点所在，笔者认为，申请人无须提供确切的证据清楚、全面地证明被申请人侵权行为的存在或可能发生，而只须提交表明证据或初步证据，能证明侵权行为存在的合理可能性即可。这主要是因为被申请人的行为是否构成侵权，应由法院于庭审之后，综合整个案情做出裁判，而不是申请人可以决定的，并且实践中申请人也很难具备完全证明被申请人构成侵权的能力，其往往需借助法院的证据保全措施的适用才能收集到有关证据。因此，在认定被申请人行为是否够成“即发侵权”时，只要符合上文中所提的含义和内容，并且申请人能够提供适量的表面证据即可认定。

（二）如何对“难以弥补的损害”进行认定

法院在审查是否适用诉前禁令时需考虑的另一因素即是对被申请人正在实施或即将实施的行为如不及时制止，是否将使申请人的合法权益遭受难以弥补的损害。对于这一极其抽象的条件，TRIPS及各国法律均未给予具体的适用标准，而是赋予法官充分的自由裁量权。美国司法实践在此问题上积累了十分丰富的经验，在美国大多数著作权案件中，无需对“难以弥补的损害”做详细证明，此种损害通常在“即发侵权行为”被确认存在之时得以常规性地推定。[14]即只要申请人的权利正在或即将受到侵害的事实能够得以证明或确认，就可以推定该行为将给申请人带来“难以弥补的损害”。笔者认为，这种做法值得借鉴。理由如下：　如果容许“即发侵权行为”继续发生，申请人必定遭受经济损失，并且知识产权的价值体现为一种市场潜力，侵权行为一旦发生或完成，权利人失去的可能是整个市场，可能是苦心经营多年的商业信誉，这些都是用金钱无法衡量的。因此，既然已经能够确定侵权人有侵权企图，那么推定该侵权行为将会给权利人带来“难以弥补的损害”并不足为过，何况根据世界各国多年来的实践经验，在审判终结后权利人能够实际得到足够赔偿的情况少之又少，要么是因为司法当局估损不合理，要么是因为侵权人根本就不具有偿还能力，这两种原因在相关制度还不是很健全的我国表现得更突出。因此，笔者赞同我国法院效仿美国司法实践的做法，采用推定原则来认定“难以弥补的损害”。

（三）听证程序的运用

虽然“诉前禁令”对权利人来说有百利而无一害，但“诉前禁令”一旦执行却会给被申请人带来深远的影响，如果适用不当，将会严重影响被申请人的生产或生活，有违公平正义的法律价值。因此，法院在决定是否适用“诉前禁令”时应慎之又慎。法院并非当事人本身，又由于条件有限，对当事人争议的内容仅仅通过自身的调查、了解或听取单方的意见并不能对案件有全面的把握，为了便于法院在这问题上做出公正的裁决，许多国家都规定了听证程序。根据英美等国判例，对于“临时禁令”案件，法庭一般都要经过庭审听证后才能做出核准或驳回的裁定。[15]我国关于专利侵权临时措施的司法解释中取消了这一规定，可见，我国并没有从立法上明确规定听证程序在“诉前禁令”制度中的运用，这一点与TRIPS协议是相似的。然而，由于我国司法改革还不是很彻底，法官队伍的素质专业性还不是很强，在审理知识产权案件是很难做到仅仅依靠自身判断游刃有余地处理案件，表现在“诉前禁令”制度上就是法官很难拿准该不该是用“诉前禁令”。笔者认为，正是基于这样的现状，在做出裁决之前进行必要的听证是很有意义的。这不仅有利于法官了解案情，也有利于当事人双方的沟通，还有可能迅速结案，因为当事人在经过对质后，进行私下和解的可能性不是没有的。

笔者认为，我国“诉前禁令”中的听证程序应按如下方案设计：

首先，听证程序不是必经程序。如果法院又足够的自信做出公正的裁判，就可以不适用听证程序；被申请人提出需要进行听证的，应当进行听证。

其次，即使适用听证程序法院也应在接到申请后４８小时内做出裁定。因为申请人提出适用“诉前禁令”的案件一般都是情况紧急，急需禁止侵权行为，不可以因为了追求一味的公平而忽视效率。如果来不及４８小时内进行听证，法院可以先做出裁定，在随后的复议程序中进行听证。当然如果被申请人没有提出复议申请那最好不过了，说明法院先前的裁定是公正的。

最后，听证程序的具体操作大致按如下顺序进行：（１）法院传唤双方当事人并告知其做好相应准备；（２）法院做好听证前准备工作，包括相关证据材料的收集等；（３）法院主持双方当事人对争议的事实进行解释、说明和简要的辩论；（４）做出裁定，当场或听证程序结束后均可；（５）听证过程应作笔录。

（四）引入调解制度

由于有些申请人申请“诉前禁令”的目的只在于制止侵害人的侵害行为，维护自身的竞争力，赔偿次之，实践中经常出现法院发布“禁令”后，申请人与被申请人私下进行和解的情况，这样，申请人一般就不再立即向法院起诉，而相关司法解释则规定：申请人在法院采取停止有关行为的措施后１５日内不起诉的，法院解除有关措施。但是这样容易造成法院解除措施后，被申请人不履行和解协议，继续侵权，从而引发又一轮的申请或诉讼的情况。客观上来说这主要是因为当事人私下达成的和解协议不具有执行力的缘故，如果能够从司法上支持和解，赋予和解协议司法上的强制力，就不会造成被申请人“钻空子”，申请人反复申请，法院司法资源浪费的情况出现。

笔者认为，最好的解决方法便是在“诉前禁令”阶段引入调解制度。具体做法是：在听证程序或复议程序中由法院主持调解，当事人双方同意调解的，制作调解协议书，调解结案；当事人双方不同意调解的做出适用或不适用“诉前禁令”的裁定，调解应当如同民事诉讼中的调解一样贯穿整个过程。

（五）统一标准

１．规范裁定书的制作

最高人民法院在迄今没有制定“诉前禁令”裁定的基本格式，[16]这就导致了实践中，各个法院制作的裁定书多种多样，极不统一，如案号使用不统一、内容结构相差甚远等。使得管理与监督工作陷入困境，也造成学者们在收集案例进行研究时的混乱。法律工作作为一项要求严谨的专业性工作，统一文书的制作标准是理所应当的，因此，笔者建议最高人民法院制定相关的文书格式，并对其制作的要求、原则、内容、结构、层次等做出细致的规定。

２．统一收费标准

《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中，对“诉前禁令”和诉前证据保全的收费问题做了不同的规定，前者规定诉前停止侵犯专利权行为的案件应当按有关规定收费，但没有规定诉前证据保全是否收费；后者规定二者都应按有关规定收费。由于申请人在申请人民法院发布“诉前禁令”时，基本上都会同时提出证据保全的申请，这二者可以说一般情况下都是同时适用的。因此对二者规定的不统一将导致法院收费标准的不统一，给收费工作带来困难。笔者建议最高人民法院出台相关司法解释对这一问题予以统一。

四、结语

“诉前禁令”制度是知识产权司法过程中必不可少的程序，其建立与存在的理由是充分的，意义是深远的。它在知识产权司法保护诸制度中所凸显出来的作用也是学界所有目共睹的。在我国，作为新生的制度，“诉前禁令”制度虽然已初具规模，但在司法实践，困难和问题也不是没有，这就需要全体法律工作者的一致努力，使之日臻完善。笔者殷切地期盼“诉前禁令”在我国能早日成熟。

注释：

[１] 陈莹，《我国民事诉讼行为保全制度初探》，《福建政法管理干部学院学报》，2003年１月第１期 ，第14页。

[２] 当然，在TIRPS协议的规定中，及时保护知识产权的“临时措施”不仅包括当事人提起诉讼之前所采取的措施，还包括当事人提起诉讼之后，开庭之前所采取的措施，只前一种于起诉之前所采取的措施才是与“诉前禁令”相对应的制度。

[３] 我国《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第１９条规定：专利权人或利害关系人向人民法院提起侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行做出裁定。可见，禁令的申请，可以在提起诉讼之前，也可以在提起诉讼时进行。那么，我国立法上是否支持诉讼过程中的禁令呢？嗣后颁布的《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第１６条规定：商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，，人民法院可以先行做出裁定。由此可以看出，我国立法上同样也支持诉讼过程中的“临时禁令”。由于“诉前禁令”在保护上更为有力，时间上更占优势，并且，诉讼过程中的禁令制度与“诉前禁令”制度在适用上并无二致，而诉前禁令由于其开始诉讼之前，更具特殊性和代表性，有一定的探讨价值，因此，本文主要讨论诉前禁令制度。

[５] 陈莹，《我国民事诉讼行为保全制度初探》，《福建政法管理干部学院学报》，2003年１月第１期 ，第14页。

[10] 同[９]。

[12] 赵晓俊，《中原“诉前禁令”第一案》，《中华商标》，２００２年１１月，第15页。

[13] 方明，《TIRPS协议中的临时措施及在我国的适用》，南京：江苏省社会科学院 ，第147页。
[14] 江苏省高级人民法院民三庭，《临时禁令适用中的几个问题》，《人民司法》，第7页。

参考文献:

1. 谢在全著，《民法物权论》，中国政法大学出版社，北京，1999年版。

2. 吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社，北京，2002年7月修订版。

3. 孙应征主编，《知识产权法律原理与实证解析》，人民法院出版社，北京，2004年1月第一版。

4. 中国社会科学院知识产权中心，《知识产权研究》第十五卷，中国方正出班社，北京，2004年1月。

5. 许海峰主编，《涉外知识产权保护法律实务》，机械工业出版社，北京，2005年1月第１版。

6. 陈光中 江伟主编，《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社，北京，1998年版。

7. 郑成思主编，《知识产权文丛》第二卷，中国政法大学出版社，北京，1999年版。

8. 郑成思主编，《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社，北京，2001年版。

9. 王人博 城燎原著，《权利及其救济》，山东人民出版社，山东，1998年版。

10.张乃根著，《美国专利法判例选编》，中国政法大学出版社，北京，1995年版。

11.张茂 译，《美国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社，北京，1998年版。