案情：20010年12月，想购买新车的周某急需一笔资金，欲向A银行贷款40万元，A银行向周某提出贷款必须要提供担保。周某便请求其朋友何某为其提供担保，出于对朋友的帮助，何某同意为周某担保。
2011年1月，何某与A银行、周某在房屋抵押合同中约定：A银行贷款40万元给周某，利息1.5万元，借期为一年；而何某则以自己的一套房屋为周某的40万元贷款提供抵押担保，并在合同签订后2个月内办理房屋抵押登记手续。何某与A银行、周某签订合同后，把房屋产权证交给了A银行，但未按约定办理房屋抵押登记。20012年2月，周某未按约还本付息，A银行便通知何某，代周某偿还借款本金和利息，否则将拍卖其房屋。何某收到通知后，立即向A银行说：“我国《担保法》规定不动产抵押合同自抵押物登记之日起生效，而我只是把房屋产权证交给了你们，并没有办理房屋抵押登记，故我们之间的房屋抵押合同不生效，贵行对我的房屋不存在抵押权。”
分歧点：针对本案中的房屋抵押合同是否有效，何某是否要承担抵押责任，存在以下两个分歧点：
【分歧一】：由于何某与A银行、周某签订的合同是房屋抵押合同，而我国《担保法》第41条明确规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，房屋抵押合同签订后，何某一直没办理房屋抵押登记，所以，该房屋抵押合同没生效，何某不应承担抵押责任。
【分歧点二】：由于房屋并没有登记，根据《物权法》第187条，A银行并没有获得该房屋的抵押权。但是，周某向A银行借款40万元是事实，房屋虽然没有经房产部门登记，但是房屋抵押合同是在三方协商一致情况下签订，房屋抵押合同应当有效，何某理应承担抵押责任。
评析：本律师认同第二种意见，理由如下：
（1）新法优于旧法，房屋抵押合同有效。由于《物权法》比《担保法》迟颁布，因此，当我国《担保法》第41条“财产抵押合同自抵押物登记之日起生效”与《物权法》第15条“物权变更合同自合同成立之日时生效”冲突时，应以《物权法》的第15条为准。本案中，何某虽然一直没办登记手续，但是2011年1月与周某、A银行签订房屋抵押合同并交付产权保证，此时可以视为双方已就合同事宜达成一致，房屋抵押合同生效。
（2）物权优于债权，何某没有办理房屋抵押登记手续，A银行不能获得房屋抵押权。《物权法》第187条规定，以房屋作抵押，自登记之日起，抵押权成立。由于何某一直没办理房屋抵押登记手续，故即使房屋抵押合同生效，A银行也不能获得房屋抵押权。
（3）何某应该承担抵押责任，A银行可以提起违约之诉。正如上文所述，何某与A银行之间签订的房屋抵押合同有效，而何某在周某未按约还款时并没替周某还款的做法明显违反合同约定，此时A银行可以向法院起诉，要求何某按照合同约定承担抵押责任。
案件启示：房屋抵押合同生效与房屋抵押权的获得是两个完全不同的概念。
