黑龙江申度律师事务所法律意见书

东北***大学劳动服务公司：

我所接受贵公司的委托，就你单位涉及职工劳动关系、养老保险、医疗保险费用交纳等问题，组成工作团队，依据贵公司提供的相关文件材料，查阅大量法律法规，包括主要部门的指导意见、批复等政策性规定，亦聘请了专家就疑难问题进行咨询，召开论证会进行反复推敲修改。现就有关的问题提出如下法律意见，供贵公司研究解决方案时参考。

一、关于当年公司对76名职工按自动离职处理的效力问题。

（1）职工人事档案是确立职工与公司存在劳动关系的基础。厂办、校办与机关办的集体所有制劳服公司是计划经济时代的产物，属于历史遗留问题，具有特殊性。职工档案是确立劳动关系成立的主要依据，在职工办理迁出且档案随之转移时终止劳动关系。就目前法律的相关规定来看，职工除了因违法犯罪被开除、因违反劳动纪律被除名或本人申请自愿离职的外，劳服公司与职工因人事档案的存在而存在着劳动关系，尽管企业关闭，职工下岗自谋生计，已经过去二十多年，但劳动关系并未因此解除。1994年《劳动法》、2007年《劳动合同法》都有明确规定，《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

（2）劳动服务公司登报送达方式和按自动离职处理的决定无效。

劳服公司在哈尔滨日报上发布了“1997年3月末前办理缴纳养老保险金事宜。逾期未到者按自动离职处理，后果自负。”的公告，根据1995年劳动部复函给吉林省劳动厅的《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函》规定：只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十天，即视为送达。能直接送达或邮寄而未用，直接采用公告方式，视为无效。依据该规定，劳服公司直接采用了公告送达的方式，没有优先使用直接送达或邮寄，程序上具有瑕疵。送达方式无效导致做出的“按自动离职处理决定”无效。该《批复》目前依然有效，劳动争议仲裁部门及人民法院在处理涉及职工劳动关系纠纷的案件均以此《批复》为依据。（具体判例详见附件）。因此，劳服公司当年以此种方式解除与职工的劳动关系是违反相关法律法规及政策规定的，是无效的。

（3）劳服公司与职工解除劳动关系可以在大集体所有制企业改革过程中进行。与本单位职工解除劳动关系，它涉及职工安置，经济补偿等关乎到职工切身利益重大问题，必须在国家的统一指导下进行，且企业处于关停状态，无力支付与职工解除劳动关系的经济补偿金，目前只能维持现状。

二、关于劳服公司与职工之间缴纳养老保险问题。

1、劳动服务公司作为用人单位给本单位职工缴纳养老保险是其法定的义务。

《劳动法》第72条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第12条规定：缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴，社会保险费不得减免。该规定具有强制性，任何单位不得违反否则要承担法律责任。到目前为止无论法律层面或政策层面，除了企业破产程序终结后该企业不再承担为职工缴纳社会保险费用外，其它企业都无法免除该项义务。

2、职工有权利申请仲裁，向所在单位追索拖欠缴纳的养老保险费用。

（1）该类案件属于人民法院以及劳动仲裁的受理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第1条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，人民法院应当受理，其中属于第三项：“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”《企业劳动争议处理条例》第二条（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用本条例

（2）该案件没有超过诉讼期限，不受诉讼时效的影响。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。目前这些职工依然为劳服公司的职工，具有合法的诉权。

3、用人单位与职工签订放弃社会保险或自行缴纳社会保险的协议应当有效。14名职工在知道劳服公司的通知后，以“协议书”、“申请书”的方式自动放弃单位为其缴纳养老保险的权益是职工本人的自愿行为，在用人单位履行法律法规规定的强制性义务时，其自愿放弃行为并不被法律法规所禁止视为有效。目前，该14名职工以其自愿放弃权利属无效行为为由，要求劳服公司重新为其办理养老保险是不应当得到支持的。

三、关于劳服公司与职工之间缴纳医疗保险的问题

1、根据《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。进校服务的职工虽然档案依然保留在劳服公司，但已经与进校服务的单位建立了事实上的劳动关系，所以这部分职工的医疗保险劳服公司不应再负担，劳服公司可以与进校服务单位充分协商，由其负责缴纳。如果协商不成，进入法律程序，劳服公司也可依据以上理由进行抗辩，维护自己的合法权益。

2、对于没有进校服务的职工，应到社保部门查清这些职工的医疗保险缴纳状况，依据《社会保险法》74条规定：“用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录”。劳服公司可到社保经办机构查询职工的“个人缴费记录”区分出哪些职工已经缴纳了保险，哪些职工还没有缴纳保险。如果能够证明这些职工在退休之前已经与其他用人单位建立了事实上的劳动关系，则劳服公司不应承担其需要补缴的医疗保险费用，由职工的现工作单位承担。对于没有缴纳医疗保险记录的职工，劳服公司依然负有为其缴纳医疗保险（直到退休）的义务。

3、基本医疗保险是国家强制性保险，符合《社会保险费征缴暂行条例》规定的征缴范围的用人单位，都应无条件地为职工缴纳基本医疗保险费用。根据《劳动法》第72条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。”《社会保险费征缴暂行条例》第3条：基本医疗保险费的征缴范围包括城镇集体企业。劳服公司应当履行法定义务为其缴纳基本医疗保险。

4、职工当年自愿出具保证书，由其个人承担医疗保险费用。在当时社会背景下该承诺并不违反当时的法律法规的规定。如职工坚持要求企业解决，可以告知其申请仲裁，企业按照生效裁决、判决执行。如果裁决企业为职工补缴医疗保险，却因企业无力承担，最后只能终止执行。

四、关于独生子女家庭职工退休待遇问题：

《人口与计划生育法》第23条规定：国家对实行计划生育的夫妻，按照规定给予奖励。第27条规定：自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，按照国家和省、自治区、直辖市有关规定享受独生子女父母奖励。法律、法规或者规章规定给予终身只生育一个子女的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。

黑龙江省人口与计划生育条例第五十一条规定，领取《独生子女父母光荣证》的夫妻，按规定退休时享受以下优待:（一）未实行养老保险的国家机关和事业单位职工，各加发退休费标准百分之五的退休金;（二）企业和实行养老保险的机关、事业单位职工，2000年2月1日前领取《独生子女父母光荣证》，在本条例实施后退休的，由其所在单位给予不低于三千元的一次性补助;2000年2月1日及以后领取《独生子女父母光荣证》的，由所在单位在领证时为其一次性办理相当于本人一个月工资额的独生子女父母补充养老保险。

根据法律和政策的规定，劳服公司应当对退休职工给予一次性经济补偿，但单位无力支付的除外；根据人民法院和劳动仲裁相关规定，职工主张独生子女补助费并不在受理案件的范围。

五、关于当前少数职工追索养老保险、医疗保险如何处理的意见和建议

根据对问题所涉及法律和政策层面的分析判断，结合农大劳服公司经营状况、职工现状、处理经过，参考外省及本地仲裁机构、人民法院处理此类案件的生效法律文书，提出如下建议和意见：

1、维持现状，对少数职工的要求不予支持。防止出现连锁反应。

当年劳服公司对76名职工做出按自动离职处理的决定不符合现行法律规定，但在当时企业背景下已经征求了14名职工的意见，14名职工在期限内返回单位出具了“协议书”“申请书”， 可视为已经送达了通知。虽然不能视为解除了劳动关系，但是该14名职工个人自愿放弃了由单位协助其缴纳养老保险的权利，并不被法律法规所禁止。其余62人尽管没有写出书面申请，但对未到原单位办理社保手续所产生的后果是明知的，是法律上的默示行为，亦可认定为自动放弃要求单位应为职工缴纳的养老保险金的权利。所以，在职工自愿放弃权利后，现再次要求劳服公司为其办理养老保险实属无理要求。同理，有38名职工出具了不要求单位承担医疗保险费用的保证书是一种明示放弃行为，亦不应当得到支持。

目前对此类历史遗留的问题，法律规定的比较宽泛，没有更加具体规定，各地的执法尺度不一，有的支持了职工诉求，有的驳回了职工的仲裁申请，没有准确的定论。因为此类问题涉及职工众多，如果仅为减轻目前的信访压力，满足个别职工的要求可能引起其它职工效仿，引发新的一轮群体上访，在劳服公司财力无力支付的情况下，面对的上访压力可能更大。

2、争取说服职工走劳动争议仲裁程序，把争议诉诸法律，减轻信访压力。这是目前最好的办法，仲裁可能出现两种结果，如果仲裁庭以职工自动放弃而丧失追索权利为由驳回申请，进一步证明了当年的处理意见是正确的，现在不再补缴是有法律依据的，职工可能会因此放弃上访要求；如果仲裁裁定劳服公司败诉，应当承担补缴义务，但由于企业关停，无力支付的，法院只能中止执行，大多数职工会考虑个案的最终结果而放弃再次主张权利。

3、采取补救措施，重新启动送达程序，从根本上解决按自动离职处理的合法性。由于当年对于76名职工做出按自动离职处理的决定在送达过程上存在瑕疵，是无效的的民事行为，一旦职工诉诸法律，必定产生对劳服公司不利的后果，为了堵塞法律漏洞，一方面可以通过重新送达进一步弄清职工有关养老保险、医疗保险实际缴纳的基本情况，根据不同情况分而治之；另一方面，可以纠正当年在处理过程中存在的程序瑕疵，保证处理结果的合法性，确保今后不论职工上访或诉诸于法律，均不能得到任何支持，但风险较大，可能引起绝大多数职工坚持要求单位补缴养老保险和医疗保险。最理想的是职工提起劳动争议仲裁。

黑龙江申度律师事务所

2013年11月7日

附件：

劳服公司提供的单位材料：

1、关于劳动服务公司集体职工全维霞同志社保情况的说明。

2、东北农业大学劳动服务公司1995年12月12日的通告。

3、东北农业大学劳动服务公司1997年4月15日的通告.

4、关于养老保险(2000年)缴费的最后通知。

5、劳动服务公司与集体职工签订的协议书。

6、关于劳动服务公司基本情况的说明。

律所依据法律法规及政策性文件：

1、《中华人民共和国劳动合同法》

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》

3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

4、《中华人民共和国破产法》

5、《中华人民共和国劳动法》

6、《社会保险费征缴暂行条例》

7、《中华人民共和国合同法》

8、劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函(劳办发[1995]179号)

9、《哈尔滨市城镇企业职工和个体劳动者基本养老保险办法》

10、《中华人民共和国人口与计划生育法》

11、黑龙江省人民政府办公厅文件（黑政办发【2012】78号）。

12、关于领取《独生子女父母光荣证》的企业职工退休时享受待遇问题的通知（哈劳社发【2003】4号）。

13、《黑龙江省人口与计划生育条例》

14、劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函(劳办发<1994>48号)。