¾¾以我国现行立法为例

【前言】合伙，是人类社会早期抗拒自然、共同劳动、分享劳动成果的一种协作方式。随着社会的变迁，市场经济的延伸和发展，这种方式在世界各国得到了充分的运用。现代公司法人制度盛行以后，作为由私人独资企业向公司发展的过渡性组织，合伙不仅没有被取代,反而日益发展、成熟, 成为市场经济中与公司、独资企业并存的基本经济主体。[1]然而，经济的日益发展，使得合伙的表现形式变得更加多元与繁杂，给法律关系的界定和风险防范带来了一定的困难。本文立足本国立法，试图通过对相关概念属性的分析，寻找到解决问题的路径，从而为法律实务提供某种方法上的指引。

【关键词】合伙 组织 法律关系认定 风险防范

一、合伙的基本概念和法律特征。

我国合伙立法及概念，较早出现在《国务院关于城镇劳动者合作经营的若干规定》（1983-4-13）第1条“城镇个体工商业者或待业青年、社会闲散人员，可以根据生产、经营的需要，申请合作经营。”。[2]“合作”与“合伙” 在我国长期以来，如果没有特别规定，属于同一概念，这点可以从《中外合作经营企业法》得到佐证。相继出台的《民法通则》（1987-1-1）、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（1988-4-2）[下称《民通意见》]、《私营企业暂行条例》（1988-7-1）、《合伙企业法》（1997-2-23；2007-6-1）构成了现行合伙的制度体系。

（一）基本概念。

《民法通则》第30条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”规定，对合伙作了比较全面的定义。《合伙企业法》第2条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”规定，基本上沿袭了《民法通则》的立法宗旨，只不过对合伙的主体、责任形态作了扩大和补充。

归纳起来，合伙一般是指两个以上民事主体为了经营，依约出资设立的分享盈利并承担风险的组织。

（二）法律特征。

通过概念可以知晓，合伙具有以下特征：

1、共同出资。组织如同自然人一样需要物质基础，无论是以货币、实物、还是劳务出资，都使组织得以正常延续和运行。这是组织成立的必备要件，也是衡量各方是否就合伙达成合意的体现。《民通意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”，从该条可以看出，合伙不仅需要订立协议，还需出资才能形成合伙关系。一方连出资义务都不愿履行时，这充分说明该合伙几方已丧失了合伙的意义。[3]

2、共同经营。合伙人之间共同经营，合伙劳作充分体现了合伙组织的人合性特征，这是判定合伙是否成立的实质性要件。《民通意见》第46条、《合伙企业法》第2条，虽未要求投资人必须实际参与经营，但实践中由于合伙的成立是基于投资人相互的信赖，投资各方出于多重考虑，有时并没有订立相关协议。发生纠纷时，界定投资各方是否形成合伙关系就显得尤为困难。《民通意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，这里的“具备合伙的其他条件”就是对合伙权利义务是否形成的实质性考察，共同经营则是重要的参考依据。

3、共享收益、共担风险。任何主体进入市场从事经营活动，既可能带来收益，也可能面临风险，合伙也不例外。无论何种类型或性质的合伙，不过是收益与责任承担范围方面略有不同而已，盈亏共享或共担所体现的不仅是合伙的财产属性，也是合伙区别于其他民事法律关系的基本要素及本质特征。例如一公民将其房屋出租给某甲，某甲以此房屋为出资与某乙合伙开办一饮食店，则某甲与某乙为合伙人，而该公民不参与饮食店的经营，只收取租金，便与某甲、某乙之间不存在合伙关系，而仅有与某甲之间的租赁关系。[4]本例中的该公民由于没有收益共享、风险共担的意愿，与甲、乙之间没有形成共同从事合伙事业的一致，从而不能认定相互之间存在合伙关系。

二、合伙关系认定中的特殊问题及无效的处理。

（一）隐名合伙的责任形式认定。

合伙演变到今天，制度方面已基本形成较为完备的体系。但是由于不愿参与经营、行政审批繁琐、规避责任等原因，存在大量未公开合伙人身份的投资人。这些隐名合伙人，未纳入国家相关职能部门的管理范畴，没有公开作为市场主体出现，通常也没有与合伙组织的交易对象发生接触。当合伙组织发生纠纷时，由于隐名合伙人存在的特殊性，责任承担形式的问题就随之凸显出来。

隐名合伙为大陆法系德、法等国家广为采用，在英美法系国家取而代之的是有限合伙制度。隐名合伙是当事人双方约定，一方对另一方所经营的事业出资，对外不公开身份，且不参加经营管理，但分享营业利益，并以出资为限分担营业损失的合同。[5]从概念可以看出，隐名合伙通常承担的是一种有限责任，且强调该种合伙方式的契约属性，即外部债权人不能向隐名合伙人主张债权。

立法方面，我国采纳英美法系国家做法规定了有限合伙制度，没有关于隐名合伙的规定。从《民通通则》第35条、第52条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第3条第1款、第9条第1款第2项规定来看，一般合伙承担的是无限连带责任，联营合伙通常承担的是按份无限责任。[6]但无论是哪种性质的合伙，都对外部债权人承担责任，即更多的强调组织性。显然，隐名合伙适用有限责任的概念，在我国没有运用空间。

《合伙企业登记管理办法》第6条“合伙企业的登记事项应当包括：（六）合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式。”表明，无论是成为普通合伙人还是有限合伙人，都需履行一定的手续，才有可能适用《合伙企业法》的相关规定。由此，解决隐名合伙的问题只能依据《民通通则》及相关司法解释的规定。实践当中，隐名合伙会产生以下两种情形：

第一、隐名合伙人未加入合伙组织。

隐名合伙的主体通常没有限制，出名营业人可以是自然人、法人、个人独资或合伙企业。出名营业人为合伙组织成员情形下，其他合伙组织成员不知道或者知道隐名合伙人的存在，但隐名合伙人未实际参与合伙事务执行，该情形隐名合伙人不承担合伙组织债务。隐名合伙人与出名营业人之间依照协议确定权利义务关系。

第二、隐名合伙人加入或实际加入合伙组织。

出名营业人非合伙组织成员，隐名合伙人与出名营业人均不是法人的，隐名一方就外部债务承担无限连带责任；如其中一方或双方为法人的，在无法律规定或约定的情形下，隐名合伙人承担按份无限责任。出名营业人为合伙组织成员，其他合伙成员知道隐名合伙人的存在，且隐名合伙人实际参与了合伙事务的执行，如出席合伙人会议、行使表决权，参与合伙组织的日常经营等。隐名合伙人本质上与其他合伙人形成了事实合伙关系，形同取得全体合伙人的一致同意加入合伙组织。此情形下，按照成员性质承担无限连带责任或按份无限责任。

（二）限制性主体订立协议的效力认定。

通常合伙协议经各方协商一致，在法律不作特别要求的情形下，即可形成合伙法律关系。然而，对于某些特定主体，由于法律对其从事某些活动进行了限制，不能形成合伙法律关系。典型的是，国家工作人员参与合伙经营，订立合伙协议。《公务员法》第53条“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；”，该规定旨在禁止国家工作人员直接参与商事经营活动，本质上是对该类主体民事行为能力的限制。合伙作为市场的交易主体之一，具有营利的属性，国家工作人员不能从事这一活动，也不能订立与之相关的协议。

《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”明确，当事人违反法律、行政法规强制性规定所订立的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”，则将其细化为效力性强制性规定。由此，国家工作人员订立的合伙协议的性质，是违反了效力性强制性规定还是管理性强制性规定，形成了不同的认识。

有观点认为：“《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。”[7]另一种观点则认为：“违反第53条第14项规定的行为不妨碍公共利益，这种观点是不正确的。公务员违反《公务员法》第53条第14项规定而订立的营利性投资经营协议是无效的。”[8]司法实践中，两种观点都有不同的案例与之对应。笔者赞同第二种观点：

第一、《公务员法》作为行政法，体现的是一种管理与被管理的关系，国家的行政立法都带有这一属性。以此作为划分强制性规定类型的标准，《合同法》第52条第5项很难有适用空间。国家在行政管理过程中，有时会通过行政法上的某种禁止，从而产生私法上的效果，实现规范管理的目的。如果认为，法律没有直接规定无效的情形下，行政法的强制性规定都属管理性规定。那么没有私法上的制约，行政管理效能将大打折扣。这样的判断依据缺乏可操作性，也不符合立法原意。

第二、国家工作人员从事营利性活动的行为能力受到了限制，所订立的合伙协议属效力待定的合同，由于不可能得到获许，只能产生无效的后果，这方面可以参考《北京市高级人民法院印发<关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的意见（试行）>的通知》第3条“如何认定合伙协议的效力[二]根据有关政策规定，不得在本职工作以外从事商品生产、经营等商业性活动的公民，不具有从事合伙经营活动的主体资格，其与他人所订立的合伙协议应认定为无效。”

第三、国家工作人员介入商事活动，往往会导致公权力直接或间接的影响市场经济的发展，进而危害社会公共利益。这种危害未必从个案的发生直接体现出来，但如果对该行为效力不作否定性评价，累积之下必然导致整个社会经济体制的异化，很明显这与国家的经济政策导向是完全相背离的。因此，无论出于何种考虑，都不应当将限制性主体所从事的营利性活动，如订立合伙协议认定为违反了管理性强制性规定，视作有效。

（三）固定投资收益下的法律关系认定。

共享收益、共担风险是合伙的主要特征之一，这是合伙各方享有权利和承担义务的体现，也是合伙区别于其他民事法律关系的要素。商事主体在从事经营管理的过程中，由于市场经济的多变性和不确定性，收益与风险往往相互依存，且呈正比例方向发展。因此，投资收益的不可预见性是经营者必须面对的问题。

实践中，有的合伙投资人为规避风险，在拟定合伙协议时，会约定保底条款，明确不管未来的经营情况如何，该投资人都能如期取回投资并分享红利。如甲经营修理车行，因资金紧张邀乙入伙。乙同意出资10万入伙，双方约定该出资款用于车行经营，乙不承担亏损，也不参与经营，仅固定每年从甲处分取4.5万元红利。[9]在合伙事业经营良好或投资人之间关系正常的情况下，约定保底条款的投资人一般能实现约定的内容。但是，当合伙人之间发生纠纷时，法律关系及投资人之间权利义务的界定就显得至关重要。归结起来，通常会出现以下两种情况：

1、投资人以货币出资，不参与经营并约定固定回报的情形。

《合同法》第196条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，投资人以货币的方式出资，不参与经营，并约定到期无论盈亏都由他人返还出资和红利的行为，符合该条借款合同的基本概念。本质上投资人与他人形成的是借贷法律关系，而非合伙关系，投资人依法不享有合伙人权利，也不应承担相应的义务。协议期限届满时，他人应当依约向投资人返还出资和红利。

如果投资人或他人有一方以上为法人的，合作各方订立合同的行为属非法借贷。按照《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条“关于联营合同中的保底条款问题（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”的规定，投资人订立的合伙协议无效。

2、合伙人以财物使用权出资，不参与经营并约定固定回报的情形。

财物使用权可以是交由合伙使用的房屋，也可以是土地使用权等。《合同法》第212条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”，投资人以财物使用权出资，不参与经营，只收取红利的行为。实质是一种租赁行为，各方未形成合伙的法律关系。该投资人无权享有合伙的经营收益，也无须承担合伙所产生的债务。协议约定期满，投资人可收回财物使用权和取得固定收益。

（四）合伙协议被认定无效的处理。

1、溯及既往还是面向未来。

合伙协议作为合同形式之一，与其他合同一样，在违背法律的效力规定情况下，如国家工作人员订立合同、企业合伙联营被认定为非法借贷等，将依法被认定为无效。《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，从该规定来看，合同无效的法律后果是明确的。

然而，订立合伙协议目的在于形成合伙组织，持续、长期的经营，并对外发生交易行为。这与其他合同履行的不连续、短期，仅约束合同当事人的特征明显不同。基于合伙这一特征，协议被认定无效后，必须对当事人财产、经营收益及债权债务等多重问题进行处理。为解决这一问题，有人提出“合伙协议的无效宣告没有溯及力，只能自判决生效之日起，始生无效的力量，此前的合伙关系视为有效。”[10]，即合伙协议无效仅面向未来，不溯及既往。

不可否认，据此规范合伙无效后果具有进步意义，能一定程度上维护交易秩序的稳定。但是，对于限制性主体，如国家工作人员订立合伙协议；以合伙联营非法借贷的行为，也认为合伙无效不溯及既往，后果将是该类主体合法拥有合伙被认定无效前的财产。对此虽可通过行政法措施给予惩戒，但如果既得利益巨大的情况下，无法起到遏制该类行为的功能。加之实践中受多种原因影响，行政规制相对滞后和效微，也难以起到真正的震慑作用。从而，公权介入经济领域与扰乱金融秩序的行为将大量存在，衍生之下必然危及到社会公共利益和金融安全。因此，合伙无效不溯及既往，在处理相关问题上不能获得周延。在没有找到完整解决问题的方法之前，该理论暂时不宜运用于司法实务。

2、返还财产与经营收益的处理。

合同被认定无效后，接下来就应当对投资人投入合伙的财产、经营产生的收益及债务进行处理。实践中，法院通常会判令合伙事务执行人或实际参与经营的合伙人向起诉一方返还财产。有观点认为：“合伙协议中当事人的利益具有同向性，被告合伙人没有基于合同取得对方的出资财产，而判决径行宣告由他个人返还对方的出资是不符合法理逻辑的，也是违背了合同法规定的精神的。即使有财产返还，返还的主体也应当是合伙组织本身。”[11]

合伙协议相对其他合同类型，如买卖合同、租赁合同等，在履行方式、利益取得、法律属性等方面有明显的差别，但不代表作为被告的合伙人一方没有返还财产的义务。投资各方实际介入经营情况下，全体合伙人对合伙财产处于共同支配状态，不存在返还的情形，判决只需确认各方的权利即可。在投资人仅有出资行为，而没有参与经营情况下，合伙财产的实际控制人负有返还投资人财产的义务，庭审查明后可径行判决支配方返还。另外，合同被确认无效后，由此成立的组织实质归于消灭，承担责任的主体只能是合伙投资人，由合伙组织返还不符合现实情况。

合伙期间形成的收益，由于合伙协议被认定无效，投资各方无合法取得的依据。《民法通则》第134条第3款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”，这里的“非法所得”可以包容合同无效取得的收益，依此应予收缴。但是，当存在合伙债权人时，应当先以该收益向债权人清偿，这点可以从《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第8条“关于无效联营收益的处理问题：联营合同被确认无效后，联营体在联营合同履行期间的收益，应先用于清偿联营的债务及补偿无过错方因合同无效所遭受的经济损失。”得到佐证。

三、合伙法律风险防范。

（一）法律形式风险防范。

1、法律关系界定风险。

现实中，民事主体兴办合伙组织缘于相互之间的信赖，这体现了合伙的人合属性。基于此，投资人往往会忽略合伙协议的重要性，发生协议不订立或者不依法订立的情形。合伙正常经营则已，一旦产生争议会给法律关系的界定带来困难。易见争议有，合伙关系是否成立，是否为租赁关系或是借贷关系等，这些争议很大程度上都与协议的订立瑕疵有关。有时，投资人为证明合伙关系，常常需要收集证据，耗费了大量的人力和财力，也降低、浪费了司法效能和司法资源。不仅如此，投资人甚至会发生无法证明合伙关系存在的情形，严重危及了自身的合法权益。

2、权利义务风险。

合伙组织发生纠纷，投资各方享有和分担的权利义务，通常是按照合伙协议的约定予以确认。特别当合伙被认定无效，如限制性主体订立协议或者合伙联营存在非法借贷等，《合同法》第58条虽给出了法定处置方法，但仅能体现一般意义上公平。《合同法》第57条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”表明，投资人可以通过约定来规范合同无效的后果。合伙协议未约定争议解决办法时，财产返还、赔偿损失及债务承担的范围和方式，审判机构只能依赖自由裁量作出判决。实践中，由于当事人不注重保存和收集证据，可能导致裁判与事实不完全相符，损害了投资人本应享有的权益。

3、防范措施。

合伙协议的内容要详尽、细致、清楚。[12]《民法通则》第31条、《合伙企业法》第18条、第63条要求，投资人订立合伙协议一般应具备合伙组织及合伙人信息、出资数额、盈余分配及债务承担、入伙与退伙、争议解决办法、解散与清算、违约责任等条款。其中，盈余与债务的约定，能够厘清合伙与借贷、租赁等法律关系的界限；争议解决办法的约定，因主体等原因导致合同无效时，财产、损失及债务问题直接适用约定解决，能够较好处理发生的争议。由此，既免除了不必要举证责任，也能兼顾投资人的个体利益，给裁判提供有效的依据。如果条件允许时，各方还可对协议公证，充分确认签订过程的合法与真实，并通过妥善保管的方式，为防范将来可能发生的争议留下必要的凭证。

（二）隐名责任风险防范。

1、无限连带与按份无限责任风险。

我国立法未确立和承认隐名合伙制度，有关隐名的有限责任仅在其他国家和地区有相关的规定。由于隐名合伙人没有进行公示，发生合伙纠纷时，适用民法关于合伙的一般性规定。出名营业人非合伙组织成员或者虽为合伙组织成员，隐名合伙人实际参与了合伙组织事务执行的，隐名一方应承担无限连带责任。联营状态下，则需承担按份无限责任。

实践中，投资人以隐名的方式加入合伙组织，有时是不想参与经营，有时则是为了规避对外责任等，即投资人想利用这种方式尽量减少对合伙义务的承担。但既有制度的设计，一般会将投资人纳入承担无限连带或者按份无限责任的范畴。责任风险较重前提下，加之隐名合伙人通常缺少对出名营业人事务执行、财务收支等方面的有效监督，会使投资预期收益面临更多的不确定因素，结果可能导致无法实现投资的初衷。

2、防范措施。

投资人作为隐名合伙人，为避免承担无限连带或者按份无限责任，须防范与出名营业人形成合伙组织关系。第一、出名营业人应是合伙组织成员，《民通意见》第51条、《合伙企业法》第43条表明，隐名合伙人加入合伙组织通常需要出名营业人以外的合伙人同意，这样隐名合伙人可避免当然成为合伙组织成员。第二、隐名合伙人不应实际参与合伙事务的执行，如事务表决、经营管理等，防止被认定为事实上取得其他合伙人同意而加入合伙组织。第三、隐名合伙人与出名营业人应明确约定，责任具有相对性，只在双方之间发生效力。进一步佐证双方存在的是普通合同关系，而非合伙合同关系。

通过这三点，基本能够防范隐名合伙人形式上或者实质上成为合伙组织成员，规避可能承担的无限连带或者按份无限责任，使得隐名合伙人与出名营业人之间订立的合同，在现有立法情况下，仅对双方产生拘束力，从而最大限度保证隐名出资人的意图与实际发生的法律后果相一致。

【结语】合伙由于具有方式灵活、简便的特性，司法实践中的纠纷形态也各有不同。但无论如何，认定合伙法律关系都应秉持本国现有立法，以概念和特征作为出发点，找到解决问题的方法，为相关风险的防范指明方向。以此，切实保障投资人、债权人等各方权益，使合伙这一经济组织充分发挥优势，贯彻国家宏观经济导向，促进市场的健康、平稳发展。

（贵州贵达律师事务所 黄锋）

[[1]]罗熙：《论合伙之民事主体地位》，政法学刊2008年第2期。

[2]宋鱼水：《论合伙企业的财产性质》，

[[3]]王力志：《合伙人在个人合伙中的权利和义务》，中国牧业通讯2006年第18期，第62-65页。

[[4]]刘凯湘：《简论合伙的特征及其法律地位》，北京社会科学1992年第2期。

[[5]]朱雁:《试论隐名合伙》，

[[6]]张新风：《法人合伙若干问题研究》，

[[7]]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于<合同法司法解释二>理解与适用》，人民法院出版社2009年6月版。

[8]孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果》，法学2010年第10期，第133-144页。

[[9]]黄冬香：《名为合伙实为借贷 只付利息不分红利》，

[[10]]夏旭阳：《论合伙协议无效的法律处理》，

[[11]]同前注⑩，夏旭阳文。

[12]厦门律师联合网：《合伙合同的漏洞、风险、陷阱及防范》