北京市盈科（深圳）律师事务所 庹明生博士 刘东冬律师

【核心提示】医师应当合理、谨慎观察病情，预见风险，并尽量避免医源性损伤。若根据患方提供的初步证据，如能推断医方存在过错，医方不能提供相反证据证明自己没有过错，医方应当承担损害赔偿责任，这种“推断”不是《侵权责任法》施行前的责任倒置，而是民事诉讼优势证据规则的适用。

【案情简介】

2012年1月17日，患者李某丙因“间断发热、咳嗽、咳痰8个月、加重伴憋气2个月”入住某丁医院治疗。入院诊断“继发性肺结核，双上、中、下肺血行播散型肺结核，淋巴结核，肺泡癌？高血压病3级（极高危），冠状动脉粥样硬化性心脏病。”2012年1月18日，患者突发咳血，量约200ml，某丁医院紧急予以止血治疗，此后仍间断痰中带血，某丁医院予抗结核治疗。1月19日，某丁医院为患者行“支气管动脉栓塞术”止血治疗，并继续抗炎、抗结核治疗。术后，患者间断体温升高、咳嗽、咳痰，痰中带血。1月31日2时15分，患者突发大咯血，呼吸困难，某丁医院立即给予抢救。2012年1月31日11时，患者李某丙经抢救无效宣告死亡。
王某甲系李某丙之妻，李某乙系李某丙之女，两人以某丁医院在给李某丙的治疗过程中，未尽到高度注意义务，所实施的医疗行为存在过错及过错与李某丙的死亡之间存在因果关系为由，诉至法院，请求判令某丁医院赔偿32万余元（按40%责任计）。
一审期间，王某甲、李某乙就患者李某丙的死因、某丁医院治疗过程是否存在过错、过错与患者的死亡是否存在因果关系及过错程度（参与度）申请鉴定。一审法院委托某司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年9月23日出具鉴定意见书。鉴定意见为“李某丙系肺结核（空洞型）继发大咯血，引起窒息死亡。某丁医院对李某丙的诊疗行为存在一定过错，建议在李某丙死亡构成中的参与度范围为10%－20%”。
王某甲、李某乙对鉴定意见中患者死因和过错的认定没有意见，对参与度比例的确定表示异议。提出从鉴定竟关于参与度的论述中可以得知某丁医院在此次医疗事故中负次要责任，应该承担的过错参与度应在40%左右。

某丁医院辩称，对于王某甲、李某乙所诉事实予以认可，承认诊疗过程中存在过错，对鉴定结论没有异议，认为鉴定意见是判定过错参与程度最接近权威的结论，鉴定意见确定的参考范围就应该是法院自由裁量的范围，应当据此确认某丁医院的过错参与度是10%，同意按照10%的参与度确定其赔偿数额。

【法院裁判】

一审法院根据法律规定参照司法鉴定部门出具的鉴定意见确定某丁医院承担赔偿责任的比例为20%。

王某甲、李某乙不服一审判决，提起上诉，请求改判支持一审全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、某丁医院未尽到尸检提示义务。2、由于某丁医院给患者使用了具有升压、扩张血管、增加血液循环作用的药物及患者禁忌使用的药物，导致患者用后先后两次出现咯血，最终由于院方抢救不及时导致患者窒息死亡。3、鉴定结论的性质是民事诉讼证据的一种，不能将该证据作为认定某丁医院在本案中责任大小的唯一依据。

某丁医院辩称，关于尸检问题，由于王某甲、李某乙自行将患者尸体拉走，并没有向某丁医院提出异议，某丁医院没有必要告知进行尸检。关于参与度问题，鉴定机构给出的建议参与度是10％－20％，并不代表医疗机构承担次要责任，患者本身的原因是患者死亡的主要原因。
二审法院认为，某丁医院作为治疗肺结核的专业医院，对体内高糖环境下不利于肺结核感染控制、以及大咯血可导致窒息死亡的危险后果应是明知的。依鉴定意见，患者李某丙入院当日检查血糖偏高，对此某丁医院应予以注意，但此后某丁医院未对患者血糖偏高情况予以高度关注，多次静脉输入葡萄糖；在患者出现大咯血的危急情况下，未及时采取有效的抢救措施，导致患者李某丙因大咯血引起窒息死亡。可见，某丁医院的诊疗行为，未尽到合理诊疗义务，存在过错，故对于患者李某丙的死亡负有一定责任。另针对王某甲、李某乙主张某丁医院过度用药且使用多种具有升压、扩张血管、增加血液循环的药物，导致患者李某丙先后两次出现咯血问题，鉴定意见仅表述为难以认定医方所使用血管活性药物可加重其病情。但从王某甲、李某乙提供的住院费用清单显示，某丁医院在一天内给患者开出并使用20余种药物，这些药物的药理性能、主治功能，与患者所要救治的病症是否对症，是否存在药理冲突问题，从药物说明书上的内容看，药物功能甚至可能与患者病症所需治疗要求有一定冲突。在诉讼期间，作为专业诊疗单位，某丁医院不能举证证实所用如此之多的药物，不存在与患者所需治疗之病症不对症的情况下，其可作为确定某丁医院过错程度及责任比例的参考因素。故参照鉴定意见确定的某丁医院在患者李某丙死因构成中的参与度，酌情确定某丁医院应对患者李某丙的死亡承担30％的责任。

【律师说法】

本案二审判决不拘泥于司法鉴定结论，适当调高医院的责任比例，更符合司法公正的要求。

首先，法院认可了司法鉴定结论。

本案，鉴定意见明确了李某丙的死因，某丁医院的医疗过错及与李某丙死亡之间的因果关系，双方当事人对此认可，患方仅认为鉴定结论所述过错参与度过低。法院审查鉴定书后认可鉴定结论，认定了医方在血糖监测方面的不足及大咯血抢救治疗的不及时，医方应当承担相应的损害赔偿责任。

其次，法院突破了司法鉴定结论确定的参与度比例。

王某甲、李某乙提供的住院费用清单显示，某丁医院在一天内给患者开出并使用20余种药物，王某甲、李某乙主张某丁医院过度用药且其中多种药物具有升压、扩张血管、增加血液循环的作用，导致了患者李某丙先后两次出现咯血。根据药物说明书所见，部分药物功能甚至可能与患者病症所需治疗有一定冲突。但鉴定意见仅表述为难以认定医方所使用血管活性药物可加重其病情，无法确定因果。

在事实不明时，由承担举证责任的一方当事人承担不利诉讼后果。而举证责任的分配，在法律没有具体规定时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案，法院根据前述原则结合本案实际情况将“药物的药理性能、主治功能与患者所要救治的病症对症，不存在药理冲突”的举证责任分配给医方。某丁医院作为专业诊疗单位不能举证证实所用如此之多的药物不存在与患者所需治疗之病症不对症，因此认定医院有医疗过错，并结合第一点分析将过错参与度确定在30%，超过了鉴定意见确认的参与度比例，合法合理。

本案提示，患方在发生医疗损害责任纠纷以后应当寻求专业的医学律师提供法律帮助，弥补自己在法律、医学方面知识的不足，以发现医方的过错和鉴定的不足；医方应当严密观察病情，合理预见风险，并谨慎用药，对于所用药物及相关治疗手段的适应症、禁忌症应当清楚，进行的治疗应当符合必要性原则，且应当考虑治疗手段之间的相互作用。