澳大利亚专利权保护

内容摘要

限于篇幅限制，本人从澳大利亚专利保护概况、专利权保护机构设置、专利类型、专利申请类型、专利申请程序、中国企业进入澳大利亚市场如何加强专利权保护、中国企业在澳大利亚遭受专利侵权指控如何应对、澳大利亚专利权保护对我国专利权保护的借鉴意义八个方面对澳大利亚专利权保护做一概述。

关键词

标准专利、创新专利、临时性申请、完整性申请、国际公约申请、专利合作条约申请、分割申请、附加申请

引言

随着知识经济与经济全球化的深入发展，知识产权已日益成为各国竞争的核心要素，是建设创新型国家的强有力支撑。近年来，我国“走出去”企业遭遇到的知识产权纠纷越来越多，打击了企业参与国际竞争的积极性，也不利于多双边经贸关系的发展。自2011年起，山东省人力资源和社会保障厅、山东省司法厅、山东省商务厅共同组织实施了百名应对国际贸易摩擦高端法律服务人才培训工程。实施以来已成功组织了三期共55名律师赴美培训，为我省应对国际贸易摩擦人才充实了后备力量，在我省国际贸易摩擦争端法律服务业务中发挥了积极的作用。为应对我省在对外经济贸易面临的新形势，在总结了过去三期赴美培训所取得的成果的基础上，今年相关部门又组织20名律师赴澳培训，笔者是赴澳律师团成员之一。

中澳经贸关系自两国1972年正式建交以来呈稳步快速发展，很重要的原因就是两国贸易的互补性很强。澳大利亚拥有丰富的自然资源，矿产品、能源产品、农产品可长期供应中国市场，中国有丰富的劳动力资源和广阔市场，既能向澳大利亚提供轻工、纺织、机电等劳动密集型产品，也能提供诸如卫星发射这样的高新技术服务。因此，两国经济取长补短、互利合作的潜力很大。

走出去才能引进来，这次赴澳培训可以说正当其时。二十国集团领导人第九次峰会（G20）于2014年11月15日至16日在澳大利亚第三大城市布里斯班市举办。11月14日，在赴布里斯班出席峰会并对澳大利亚进行国事访问之际，中国国家主席习近平在澳大利亚《澳金融评论报》（Australian Financial Review）发表题为《开创中澳关系更加精彩新篇章》的署名文章。中澳自由贸易协定谈判经历近十年长跑，终于取得实质性进展，11月17日两国签署了实质性结束中澳自由贸易协定谈判的意向声明，预计自由贸易协定于2015年将签署。根据谈判结果，在开放水平方面，澳大利亚对中国所有产品关税最终均降为零，中国对澳大利亚绝大多数产品关税最终降为零；服务领域，彼此向对方作出涵盖众多部门、高质量的开放承诺。协定范围涵盖货物贸易、服务贸易、投资和规则共10多个领域，包含了电子商务、政府采购等“21世纪经贸议题”。协定的签署将实现两国经济优势互补和互利双赢，促进双边经贸关系深入发展。深入了解澳大利亚知识保护体系更显重要。

澳大利亚拥有一整套完善的知识产权保护体系，其知识产权保护在世界位居前列。专利作为澳大利亚知识产权体系三大支柱之一，因其高效畅通，在促进技术创新、投资及国际竞争中发挥了重要作用。全面了解澳大利亚专利权保护制度，对减少贸易摩擦、促进中澳经贸关系发展具有十分重要的意义。笔者将澳洲的之行的所闻加以整理，形成本文，希望能够有所裨益。

一、澳大利亚的专利权保护概况

1、专利法规是澳大利亚知识产权保护的根本

澳大利亚专利法系主要沿袭英国专利法系。1903年正式建立联邦专利制度，至今已有100多年的历史。澳大利亚现行专利制度法律基础为1990年《专利法》。①

1990年《专利法》经历了几次重大的修订，尤其值得一提的是 2000年引入了创新专利，以创新专利取代小专利。

《2012年知识产权法修正案》，提高了专利审查标准尤其是加强了对创造性的审查。②

2、优惠政策是重要手段

澳大利亚政府将知识产权保护纳入国家创新战略、这也是澳大利亚2001年1月宣布的创新行动计划中的内容之一。将包括专利在内的知识产权保护纳入科技计划管理，使知识产权保护纳入科技计划的立项、实施、验收等整个过程。

3、营造知识产权保护的社会环境

2000年的澳大利亚“国家创新峰会”要求，把知识产权作为一种战略资源加以保护，加强知识产权的战略和政策研究及宣传普及活动。2001年1月，霍华德总理宣布的创新行动计划提出，采取优惠税收政策，鼓励企业增加研发投入，从源头上促进发明和专利申请，促进以知识为基础的新经济。创新峰会的召开和创新行动计划的实施，为澳大利亚更好地实施包括专利在内的知识产权保护和利用，营造了良好的社会环境。

4、鼓励社会参与专利检索。

澳大利亚认为世界上70％以上的技术信息只在专利说明书中公布，这是不可忽视的资源，因此提出：检索世界范围内的专利信息，可以避免浪费时间和钱财去重复别人已经做过的工作；寻找在澳大利亚不受专利保护或保护期已过的可能许可或已公开的技术；跟踪竞争对手的研发活动和技术研发单位的动向；避免侵犯他人的专利，在决定生产或进口一个产品之前，检索澳大利亚的专利信息，以避免昂贵的法律争端。

5、提供高效畅通的专利服务。

澳大利亚知识产权局作为专利的主管部门，不仅受理专利申请，而且提供一系列的服务，特别是实行在线管理，已形成了全国专利管理的网络体系。

二、澳大利亚专利权保护机构设置

1、行政机构设置

澳大利亚知识产权局（IP Australia）是澳大利亚知识产权主管机构，成立于1904年，是隶属于澳大利亚联邦工业部的一个独立运作的机构，总部设在首都堪培拉，各州首府城市都设有分支机构，澳大利亚专利局（Australian Patent Office）隶属于澳大利亚知识产权局。

《1990年专利法》设立了专利专员（Commissioner of Patents)③，专利专员有权将部分权利下放给专利局的一些职员，特别是给专利审查员④。

法律没有专门规定专利专员在专利局中的地位，但是明确了专利审查员在澳大利亚专利体系中的作用，这点非常重要，因为与专利及专利申请有关的大多数决定都是由专利审查员作出的。⑤

2、审判机构设置

澳大利亚对知识产权案件的审理采取的是知识产权审判庭模式，当事人对专利局作出的驳回申请决定不服的，专利申请人可以向联邦法院提起行政诉讼，这时当事人以专利局作为被告，联邦法院行政庭依照行政诉讼程序进行审理。值得注意的是当事人对专利局作出的专利无效审查决定不服，向法院提起诉讼的专利无效案件，任何一方当事人只能向联邦法院提起民事诉讼，而不是行政诉讼。这类案件不能以专利局作为被告，而是以原来的双方当事人为诉讼当事人，由联邦法院的民事审判庭依照民事诉讼的程序审理。这一点与我国现行专利法很不相同。我国法律一律作为行政案件，由法院依照行政诉讼程序进行审理，这种规定非常不科学。专利复审委员会作出的行政决定中，有的是依职权作出的行政决定，有的是依当事人请求作出的居间裁决，这两种决定的性质是不同的。如果不加以区分，一律以作出决定的行政机关作为被告，弊端明显。一是拖延了异议、无效审查时间，这种类似于“三审制”的规定，使“权利真空”时间过长；二是由于审理这种纠纷与行政机关利益关系不大，因此，在法律上增加了第三人要介入诉讼的规定，而增加第三人，使案件更加复杂，既不利于保护权利人，也不利于保护公众利益；三是行政机关一旦败诉，要由国家负担诉讼、鉴定费用，也不妥当。四是难以保证司法的公正、高效。其结果对专利权人、无效宣告请求人、异议人均十分不利。澳大利亚的经验值得我国借鉴。

三、澳大利亚的专利类型

澳大利亚根据2003年的《外观设计法》为工业产品的独特的可视性外观提供保护，因澳大利亚知识产权教材将外观设计与专利并列为知识产权的类型。⑥故在澳大利亚外观设计非为专利类型之一。

《2000年专利法修正案》规定了两种专利类型，即标准专利和创新专利。二者在申请费用、申请期限，保护期限、专利性要求、审查程序上均有不同。

1、标准专利

澳大利亚的标准专利与中国的发明专利类似，申请费用大约5000美元；申请期限一般在3-6年之间；自申请日计算保护期为20年（药品甚至能达到25年）；需具备新颖性（novelty）、创造性（inventive step)、实用性（utility）；标准专利需要经过实质审查才能授权。⑦

澳大利亚绝大多数被授权的专利是标准专利。按照澳大利亚2014年知识产权报告统计数据，2013年澳大利亚标准专利申请量为29717件，而创新专利的申请量仅为1676件。

2、创新专利

创新专利有点类似中国的实用新型，申请的大概费用在2000美元；一般申请后一个月内即可获得授权；自申请日计算保护期为8年；专利性要低于标准专利的创造性标准，适用创新性标准(innovative step)，保护的是现有技术的改进（incremental advance)，只要发明区别于以往技术且这种区别构成实质性贡献即可；重要的是创新专利不需要经过实质审查即可获得授权，但创新专利只有经过实质审查并经认证（examined and certified）后才具有法律上的强制执行力。

经审查满足专利性要求的创新专利，可以获得同标准专利同样的保护。不同于标准专利，专利权人仅需在阻止他人侵权时才申请对创新专利进行实质审查。

创新专利没有经过实质审查即获得授权，这意味着专利申请的有效性并未得已确认，这使创新专利除非经过实质审查并经认证，否则很难转让和许可使用。同样，除非经过实质审查并经认证，否则专利权人也不能到法院主张专利权。并且，创新专利只能在澳大利亚申请，如果专利权人想到国外使用专利，必须在其他国家单独申请专利。⑧

四、澳大利亚的专利申请类型

专利申请分为临时性申请（Provisional application)和完整性申请(complete application)（Patents Act 1990(Cth),s29(2))，完整性申请可以是一个或一个以上的(a)国际公约申请(convention application)，(b)专利合作条约申请(PCT application)，(c)分割申请(divisional application)，(d)附加申请(application for a patent of addition)。⑨

1、 临时性申请

临时性申请是仅有12个月期限的专利申请，在此期间，申请人可以申请一个或多个与临时性申请相关的完整性申请，如果完整性申请没有在12个月期间提出，临时性申请失效。⑩

先提出临时性申请而非完整性申请，是为尽可能早取得优先权日期，获取12个月时间以尽可能搜集完整性申请所需要的信息。⑾

提出临时性申请的发明在某些条件下缺乏一定的信息将会导致优先权丧失，所以在提出临时性申请时应尽可能明确，在临时性申请提出后的12月内，如果有更多的发明信息，最好再提出一个包含之前申请的进一步的临时性申请。

提出书面临时性申请使发明人在正式提出申请之前，还能对发明的可行性进行再评估，以便决定是否继续申请；同时提出临时性申请后，即使发明人的发明被公众所知，也不影响其后续的专利申请。专利法同时要求公布申请人的姓名和发明的标题，但不能公布临时申请的内容，以便使申请人的发明即使在申请后仍处于保密状态，这使得申请人即使在未准备就绪或在规定时间内还未决定书面提交有关的完整申请时，还能赢得专利保护的机会。

2、完整性申请

要获得专利授权，必须提出完整性申请，完整性申请可以在有了临时性申请后提出，也可以在没有临时性申请的情况下直接提出。如果在提交完整性申请之前没有提交临时性申请，后来申请人又对自己的完整性申请不太满意，那么只要在知识产权局还没有公布或审查这个完整性申请，自该申请被受理之日起12个月内，申请人也可以向知识产权局提出将完整性申请视为临时性申请。

（1）国际公约申请

澳大利亚是巴黎公约的缔约国，按照巴黎公约规定，申请人在一缔约国申请了知识产权保护，在其他缔约国享有优先权，澳大利亚就优先权实行互惠原则。公约规定专利优先权日期是12个月。优先权为专利只授予第一申请人这一通常原则提供了重要的例外情形。⑿

（2）专利合作条约申请

澳大利亚是专利合作条约的缔约方，一缔约国的居民或国民想除了本国申请外在其他缔约国获得专利保护，通过提出一份申请即可获取跨国保护，申请向世界知识产权组织国际局或申请人所在缔约国的专利局提出。提出国际申请的日期是国际申请日，国际申请可在巴黎公约国家主张优先权，但优先权主张要受巴黎公约约束。⒀

（3）分割申请

分割申请是将一份专利申请分割成两个或更多申请。一个专利只能针对一项发明，如果申请人原先的专利申请描述的不只是一项发明，而是两项或多项发明，申请人可以使用分割申请，而不会失去优先日期。 ⒁

（4）附加申请

在申请人已有一项专利申请或授权专利的情况下，如果申请人需要另一项专利以改进或修改在先专利，附加专利是非常有用的。

符合四点要求可申请附加专利。

1.附加专利不是创新专利或不能成为创新专利。

2.附加专利不能独自存在，必须有在先专利的存在及授权为前提。

3.附加专利的完整申请必须在在先专利完整申请当日或之后。

4.必须使用专用表格申请，并且需标明在先专利号或在先专利申请号。⒂

五、澳大利亚专利申请程序

1、 专利检索。如果拟申请发明在申请前为公众所知悉，将不能申请专利。

2、确定专利申请类型。申请人可以先提出临时申请，然后确定申请标准专利、创新专利，还是提出国际申请。

3、申请提交后就进入初步审查和公告阶段。要注意费用在专利申请的不同阶段支付。创新专利经初步审查符合形式要件后在官方刊物(Australia Official Journal of Patent)公告并授权。标准专利在实质审查前在官方刊物上公告。

4、实质审查阶段。标准专利在授权前实质审查，申请人需提出审查请求。创新专利实质审查请求在其授权后提出。无论标准专利还是创新专利，只有经过实质审查才具有强制执行力。

5、公告授权阶段。标准专利申请经实质审查被公告后三个月内任何人可提异议，未提异议或异议不成立，公告期满可获授权。创新专利只需符合形式要件即可获得授权，在官方刊物上予以公告, 如通过实质审查并经认证，会再次公告，创新专利被认证后任何人在任何时间都可向专利局提出申请撤销。

6、支付年费以维护专利的有效性。⒃

六、中国企业进入澳大利亚市场如何加强专利权保护

澳大利亚的制造业相对较小，需要进口大量的商品，或者是在许可条件下商品需要在澳大利亚进行组装。这为那些欲成功登陆澳大利亚的外国制造业企业，无疑提供了一个巨大的市场以及更多的发展空间和机会。

根据2014年澳大利亚知识产权报告，在澳大利亚申请的专利中有90%以上的申请来自海外。29717件申请中，13161件来看美国，1751件来自日本，1722件来看德国，1341件来自瑞典。中国在此排名中榜上无名，这与中国在全球国民生产总额的份额极不相衬。与标准专利相比，中国企业在过去的10年中更青睐于申请创新专利这种授权快的短期专利，这种情况只有近几年开始才有所改观。

中国知识产权报记者曾就中国企业在澳大利亚知识产权保护问题，采访了具有152历史的骁盾律师事务所合伙人诗剑、帅杰，该所曾为赴澳培训团全体成员在墨尔本讲解了精彩的知识产权课程，笔者有幸面对面与其进行了交流，他们对中国企业提出了以下建议：一是未雨绸缪，知识产权先行。企业应在进入澳大利亚市场之前制定一套完备的知识产权战略。二是在和国外经销商签署合作协议时，一定要在协议中说明商标、外观设计、专利等知识产权的归属问题。三是中国企业在建立专利组合、充分利用专利信息方面需要加强。

笔者认为中国企业要进军澳大利亚市场，扩大产品销售和提高市场竞争力，应提高专利申请的质与量，并逐步建立起专利资产组合。希望有越来越多的中国企业能够很快学会如何建立良好的专利资产组合，并且利用充分专利战略以更有力地参与澳大利亚市场竞争。

七、中国企业在澳大利亚遭受专利侵权指控如何应对

伴随着贸易往来的增加，知识产权的重要性日益凸显，目前，中国企业在澳大利亚遭遇知识产权纠纷的事情时有发生。

如果中国企业在澳大利亚接到专利侵权的律师函，不必慌张。因为很多时候，这只是对方的一种竞争策略。这时，中国企业一定要聘请专业律师，调查清楚对方的真正意图，然后再寻找解决的办法。在澳大利亚，和解是最理想的专利纠纷解决方式。差不多95%的纠纷通过和解解决，当然，谈判的筹码是以强大的专利实力做后盾的，因此中国企业还是应该加强自身专利权保护。

如果不幸被拖入专利诉讼的泥潭，尽量速战速决，因为在澳大利亚的诉讼成本非常高的，在一场拉锯战式的诉讼中，从来没有真正的赢家。

八、澳大利亚专利权保护对我国专利权保护的借鉴意义

澳大利亚人口仅2300余万，至今已产生了15位诺贝尔奖得主，这与澳大利亚强有力的专利权保护制度密不可分的，一整套先进的制度设计，极大的促进了创新。

我国首个知识产权法院北京知识产权法院已于2014年11月6日在京揭牌成立，该院将集中管辖原由北京市各中级人民法院管辖的知识产权民事和行政案件。上海知识产权法院、广州知识产权法院也成立在即。这是在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所提出的“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院精神”的具体体现，是我国知识产权保护的重大进步，这固然令人欣喜，但欣喜之余仍应看到不足之处，我国提出要建立创新型国家，制度设计是关键，澳大利亚先进的专利保护制度无疑可以为我国知识产权保护提供有益的借鉴。

①Intellectual property Text and Essential cases 3nded.Rocque Reynolds and Natalie Stoianoff(The federation press), P280

②Schedule 1, Intellectual Property Laws Amendment (Raising the Bar) Act 2012

③Patents Act 1990(Cth),s207

④Patents Act 1990(Cth),s209，and Patents Regulations 1991(cth),reg21.2

⑤Patent Law in Australia by Colin Bodkin,Lawbook Co.2008,P11

⑥Intellectual property.2nd ed.William van Caenegem(Butterworths tutorial series), P89

⑦http://www.ipaustralia.gov.au/get-the-right-ip/patents/types-of-patents/standard-patent/

⑧http://www.ipaustralia.gov.au/get-the-right-ip/patents/types-of-patents/innovation-patent/

⑨Patent Law in Australia by Colin Bodkin,Lawbook Co.2008 P16

⑩Patents Act 1990(Cth),s142(1) and Patent Regulations1991(Cth),reg.3.10

⑾Patents Act 1990(Cth),s23 and 18(1)(b)

⑿Patent Law in Australia by Colin Bodkin,Lawbook Co.2008 P18

⒀Patent Law in Australia by Colin Bodkin,Lawbook Co.2008 P18

⒁http://www.ipaustralia.gov.au/get-the-right-ip/patents/patent-application-process/divisional-application/

⒂

http://www.ipaustralia.gov.au/get-the-right-ip/patents/patent-application-process/applying-for-a-patent-of-addition/

⒃http://www.ipaustralia.gov.au/get-the-right-ip/patents/patent-application-process/