(1)在人员正常流动中,必须适用不容易获得性。人才、劳动者的正常流动,是党和国家的坚定政策,是改革开放的成果;择业自由是宪法、劳动法赋予劳动者的基本权利。商业秘密保护,与国家发展所必需的人才、劳动者正常流动相比,不能不说是第二位的、从属的。根据这一基本原则,处理保护商业秘密与人才流动的关系,法律基础就是对于人才、劳动者的正常流动中产生的纠纷,适用对商业秘密的四要素判断标准。
如果被告在有关案件中的行为,属于合法行为或没有明显不正当行为,例如,职工正常流动,甚至被单位解聘或下岗待业,原单位与职工产生商业秘密纠纷的,对原单位商业秘密的认定,应该从严掌握,实行四要素标准,原单位有关信息具有不容易获
得性的,才能构成商业秘密。
(2)在刑法对商业秘密的保护当中,应当考虑有关信息的不容易获得性。我国刑法保护商业秘密的门槛比较低,导致大量商业秘密案件进入刑事程序。随着我国保护商业秘密理论和实践的丰富,在民事、刑事案件中,必定会有比较明确的界限,这样才能恰如其分地治理违法、犯罪行为,保护生产力的正常发展。
职工离职以后产生的刑事诉讼案件,必须要求原单位的商业秘密具有重要性,包括不容易获得性要求。离职职工使用了原单位有创造性、成果性特别强的技术、经营信息的,可以构成犯罪;离职职工使用的技术、经营信息,没有创造性、成果性很弱的,不应构成犯罪。