试用期是每份劳动合同必然涉及到的内容之一,但是在笔者接触到的企业或劳动者中,真正了解并能正确适用试用期的寥寥无几,尤其是作为企业,在用工管理中,稍有纰漏就可能引发劳动纠纷,笔者将结合实践经验对试用期中的法律风险作出如下概括:
1、约定期限。劳动合同法十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。该法律规定中的三个月以上、一年以上和三年以上均包括本数,也就是说一年期限劳动合同可以约定二个月的试用期,三年期限的劳动合同可以约定六个月的试用期。实践中很多企业为了延长试用期,将劳动合同期限签订为一年零一个月或者三年零一个月,殊不知企业这样的做法不但画蛇添足,还隐藏了另外一个风险,那就是在劳动合同终止或解除时,需要向劳动者多支付半个月的经济补偿金。
2、不能超期约定。试用期的长短取决于劳动合同的期限,法律对此做出了明确规定,超期约定即违法,法律也对超期约定规定了相应的惩罚措施,《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正,违法约定试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3、三个不能要牢记。不能口头约定不能重复试用不能单订试用合同。根据法律规定试用期包含在合同期内,没有劳动合同就不存在试用期,口头约定试用期等于无试用期。而且只能约定一次试用期,如果劳动合同仅约定试用期,该试用期也不能成立,该期限为劳动合同期限。
4、完成一定任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
5、试用期需参加社保。实践中大多数企业为了节约成本,都在劳动者试用期满后才为劳动者缴纳社会保险,笔者提醒大家,千万不能以为试用期不用缴纳保险,意外随时都有可能发生,我们不能预知更不能预防,如果劳动者在试用期发生工伤事故,或患重大疾病,而企业又没有缴纳社会保险,那就只能自己买单了。
6、试用期工资。《劳动合同法实施条例》第十五条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这里需要说明的是两个80%可选其一,但不得低于用人单位所在地的最低工资标准是硬性规定不得违反。
7、试用期内解除需要合法。《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。从该法律规定可以得知,用人单位在试用期内除非有法律规定的法定情形,否则不能随意解除劳动者。
实践中最多的试用期内解除是以三十九条第(一)项,即劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。如果用人单位以此理由解除,必须有充分证据证明不符合录用条件,作为用人单位来说,在录用的时候要和劳动者书面约定具体的录用条件,这样才便于试用期考核的操作,不能在试用期满时,口头说不符合就不符合。而且以不符合录用条件为由的解除必须在试用期内作出,超过试用期以此理由解除就违法。