论 缔 约 过 失 责 任

摘要：传统民法认为债的发生根据为违约、侵权、不当得利、无因管理四种行为。在合同责任中也只对违约责任进行规定，由于违约责任只存在于合同有效成立才可能产生。如果合同当事人就合同的内容进行谈判的过程中，一方有行为致另一方损害，而最终合同未成立或者无效时，如何对受害人的权利进行救济，就是违约责任所无法解决的。这时缔约过失责任就应运而生。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的相关问题，谈一谈自己的观点。

关键词：缔约过失责任 诚实信用 信赖利益 损害赔偿

一、缔约过失责任理论的创立

德国法学家耶林在1861年首先提出缔约过失责任理论。1861年德国著名法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。在德国民法典制订时，并没有将其作为一般的法律原则进行规定，德国的判例及学说将其发展为一般的法律原则。但是缔约过失责任理论对其他国家产生了重大的影响，第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定的是《希腊民法典》。该法第198条规定：“于为契约磋商之际因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”随后，各国相继接受了缔约过失责任理论。” “我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》。”（1）该法第十一条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一 方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”1987年1月1日施行的《民法通则》更详细规定了合同被确认为无效或者被撤销后的缔约过失责任。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这正反映了缔约过失责任的本质内涵。但这并不是完整意义上的缔约过失责任，因为它没有规定合同不成立时的缔约过失责任，而这恰恰是缔约过失责任中最重要的，不可分割的一部分。1998年制定的《中华人民共和国合同法》第42条、第43条、第58条系统地规定了缔约过失责任。

二、缔约过失责任的法律基础

第一种是侵权行为说。认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。”此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

第二种是法律行为说。持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？所以笔者认为这种观点不足取。

第三种是法律直接规定说。则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

笔者认为，上述说法均具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。

第四种是诚实信用说。笔者赞同诚实信用说，因为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协助、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。

三、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。

合同的订立是一个逐步发展的过程：要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约发出之后，承诺作出之前，合同当事人必然要进行磋商。在磋商的过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。如果当事人不把这种义务视为义务，任由自己的意志不考虑相对方，则可能违背诚实信用原则，损害对方当事人的利益。如果运用侵权行为责任理论来寻求救济，则可能由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的。适用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立就是为了促成交易，维护交易的安全。缔约过失责任制度，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以以缔约过失责任寻求法律的保护；另一方面提醒人们在从事交易准备活动时，要遵循诚实信用原则，认真、诚实地对待缔约相对人，否则，因为自己的过错可能要承担一定的法律后果。下面具体谈谈缔约过失责任的三个构成要件：

（一）缔约上的过失发生在合同订立过程中

缔约过失责任只有在合同尚未成立，或者虽然成立但因不符合法定的生效要件被确认为无效或被撤消时，才能发生。若合同已经有效成立，因一方当事人的过失而致他方损害，不适用缔约过失责任，因为它不是发生在合同订立过程，而是发生在合同有效成立的情形。在合同有效成立的情形下，因一方当事人的过错而致他方损害，只能适用违约责任。在附条件的合同中，在条件尚未成就以前，一方因恶意阻碍或延续条件的成就，给善意当事人的合法权益造成损害，也不能适用缔约过失责任，因为，所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的根据。附条件的合同以合同已经成立为前提，是当事人在已经成立的合同中约定一定的条件，以条件的成就与否来决定合同的是否发生或消灭其效力。因此，在合同已经有效成立的前提下，其适用的民事责任只能是违约责任。因此，正确把握合同成立的时间，是衡量是否应承担缔约过失责任的关键。

一般而言，合同成立的时间取决于缔约一方当事人对另一方当事人做出的要约所做出的承诺的时间。若一方发出了要约，而另一方尚未做出承诺，或承诺未生效，则示为合同未成立。合同订立过程，即指一方发生有效要约，而另一方没有做出承诺，或承诺未生效，即合同未有效成立的阶段。 缔约过失责任发生在订立过程中，合同没有依法成立或者依法成立后，被依法确认为无效或被撤消，但当事人之间显然已经有某种订约上的联系，即当事人为缔约接触之际，已由一段普通关系进入特殊的关系，相互之间建立一种特殊的信赖关系，即为缔结合同，一方实施了有法律意义的行为，如生效的要约，应受该行为的拘束，而相对方对此有法律意义的行为将产生合同能够成立的合理信赖产生的关系。“信赖关系是应当成立法律所保护的关系，否则，契约交易将暴露在外，不受保护，缔结一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”（2）这违背了民法诚实信用的原则。

（二） 缔约人一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。

诚实信用原则是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚实信用原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。诚实信用原则所负的义务不仅存在于要约生效后至合同成立前，而且存在于合同成立后至合同生效前这段期间。多数合同是在成立时生效，而有些合同在成立后还不能马上生效，如按照法律、行政法规规定应当经批准、登记等手续才能生效的合同。如果合同成立后，由于某些情况的变化，当事人施加影响使其不生效，而给对方当事人造成了损失。由于此时合同并未生效，显然不能适用违约责任，而应当适用缔约过失责任。根据诚实信用原则的要求，合同在订立时当事人负有一定的附随义务，这些义务称之为先合同义务。先合同义务不同于合同义务，合同义务是当事人约定的基于有效合同产生的义务，通常表现为给付义务，而先合同义务是“基于诚信原则和当事人之间的信赖关系而产生的法定义务，是一种附随义务，要求双方当事人在缔结合同阶段互负通知、协助、保护、照顾、保密等义务。”（3）比如谈判地点、时间发生了变动一方当事人要及时告知另一方当事人。违反先合同义务的行为《合同法》第42条进行了列举：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。合同法第43条对违反保密义务的缔约过失责任进行了规定：“当事人在订立合同过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”当然违反先合同的行为远远不止这几种，《合同法》第42条第3项作了一弹性规定，有其他违背诚实信用原则的行为，也应当承担损害赔偿责任。

（三）造成他人信赖利益损失

信赖利益是指因信赖无效的法律行为为有效而受到的损害。“信赖利益与债权人就契约履行时所获得的履行利益或积极利益是不同的，信赖利益赔偿的结果，是使当事人达到合同未曾发生时的状态，而履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行的状态。”（4）信赖利益是信赖关系所产生的利益，也是信赖关系所保护的利益，缔约过失责任是建立在对信赖利益保护的基础上产生的。没有信赖利益，就没有缔约过失责任产生的基础，没有信赖利益的损失便没有缔约过失责任适用的前提。当然，缔约相对人相信合同能够有效成立应当有充分的理由，是基于合理的信赖。如果根据客观情况缔约相对人不应对合同的有效成立产生信赖，即在一般人看来合同显然不能成立而当事人依然为合同的订立或履行作准备，则不能适用缔约过失责任。

此外，缔约过失行为侵害的对象是信赖利益。只有在缔约相对人遭受信赖利益的损害，且这种损害是直接由缔约过失行为所导致，相对人才能依据缔约过失责任请求损害赔偿。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：（一）缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的所支出的其他合理费用等；（二）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的其他合理费用等；（三）受害人支出上述费用所失去的利息损失；（四）其他直接的费用支出。间接损失是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。需要指出的是，这些直接损失和间接损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖关系而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。

四、责任类型

缔结合同的过程中，一切违反诚实信用原则下的先契约义务并因此给相对方当事人造成损失的行为都应当承担缔约过失责任。对这些行为进行区分有利于在实践中的运用，合同法在规定缔约过失责任时进行了列举。合同法第42条、43条列举了三种情形：一是假借订立合同，恶意进行磋商给对方造成损失的。例如甲欲转让一酒吧，乙为了防止甲将酒吧转让给竞争对手丙，故意与甲进行了长时间的磋商，后丙另行受让一家酒吧后，乙立即终止了谈判就是属于这种类型。二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的。例如甲单位在未告知乙的情况下，将一块划拨土地使用权转让乙，乙为开发该土地进行了大量的准备。后转让行为未取得职能部门的批准。三是当事人泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。例如乙和丙都是生产电冰箱的企业，甲有意与乙或者丙共同出资成立一家生产电冰箱的公司。甲在与乙谈判的过程中，乙将自己关于一款新冰箱的设计方案告知了甲，后甲将该设计方案有偿转让给丙进行生产就是属于这种情形。

　　合同法在第42条和43条除了列举了上述三种类型以外，在第42条第（三）项作了一概括性的规定：在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，也应当承担损害赔偿责任。由于没有相关的司法解释来界定“其他违背诚实信用原则的行为”究竞包括哪些情况，因此如何来认定哪些行为是属于其他违背诚实信用原则的行为就是实践中的一个难点。根据合同法的相关规定以及诚实信用原则的内涵，至少应当包括下列几种类型：限制民事行为能力人订立的合同，未获法定代理人的追认而致相对方损失的；无权代理人以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认而致相对方财产损失；无处分权的人处分他人财产而订立的合同，未获权利人追认也没有在订立合同后取得处分权而致相对方有信赖利益损失的；缔约一方以欺诈、肋迫的手段，使相对方在违背真实意思的情况下订立的合同，后被人民法院或者仲裁机构撤销的；因缔约一方未尽必要的告知、通知义务，而致使另一方因重大误解订立的合同，最后被人民法院或者仲裁机构撤销的；缔约一方不履行双方事先签订的初步意向书或初步协议中所约定的义务。实践中只要行为人有以上行为之一的，就可以认定是属于“有其他违背诚实信用原则的行为”。只要给相对方造成了损失的，就应当承担损害赔偿责任。

五、缔约过失责任与相关责任的区别

（一） 缔约过失责任和违约责任。

缔约过失责任与违约责任都是基于订立合同的目的而为一定的民事法律行为所产生的责任，都是属于合同上的民事责任，而且都属于补偿性的民事责任，两种责任都可以通过诉讼程序来进行救济。但是二者之间有明显的区别，主要表现在：首先，责任的基础不同。缔约过失责任是以诚实信用原则为基础，并且以法律规定的先契约义务的存在及一方当事人的违反为前提。违约责任是以合法有效的合同关系的存在为基础，并以一方当事人违反合同的约定不履行或不完全履行合同义务为前提。其次，责任的性质不同。缔约过失责任是一种法定的债的关系，只能基于法律的规定而产生，不能由当事人自行约定。违约责任主要是一种合同约定之债，当事人在合同中可以约定违约金的具体数额，也可以约定违约金的计算方法，还可以约定免责条件等。第三，保护的对象不同。缔约过失责任是以保护当事人信赖合同有效成立而合同不成立、无效或被撤销所致的信赖利益损失。违约责任是保护一方当事人因另一方当事人违约所造成的损失，包括实际损失和预期利益，也就是合同完全履行后所获得的的利益。第四，构成要件不同。缔约过失责任的构成要件为：缔约方有违反先契约义务的行为，违反先契约义务一方主观上存在过失，相对方受有信赖利益的损失，相对方的信赖利益损失和违反先契约义务的行为之间有因果关系。而在违约责任中，只要合同的一方当事人有违约行为，只要没有其他法定的免责条件，不论违约方主观上是否有过错都要承担违约责任。第五、适用范围不同，根据合同法第42条、第43条的规定，缔约过失责任主要适用于在订立合同的过程中假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当使用订立合同过程中知悉商业秘密以及其他违背诚实信用原则并给相对方造成损失的行为。违约责任的适用范围包括预期违约（合同法第108条）和实际违约，而实际违约又包括不履行和不完全履行两种情况。第六、承担责任的方式不同。根据合同法第42条、43条的规定，缔约过失责任只有一种承担责任的方式，那就是赔偿损失。而承担违约责任的方式除了赔偿损失以外，还有继续履行、采取补救措施（合同法第107条），修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬（合同法第111条），支付违约金、适用定金罚则等10多种方式，而且债权人对此享有选择权，当然这种选择权受到一定的限制。第七、赔偿范围不同。缔约过失责任所赔偿的是受害方的信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。违约责任所要赔偿的是因违约所造成的实际损失，包括合同履行后可以获得的利益。但这种预期的利益受到可预见规则的限制，即损失赔偿额不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第八、诉讼时效不同。因缔约过失行为所产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般情况下为2年，但因缔约过失行为造成身体受到伤害的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般情况下也是2年，但是根据民法通则第136条的规定，出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的情况下，诉讼时效为1年。因涉外合同纠纷提起的诉讼的时效为4年。

（二） 缔约过失责任和侵权责任。

侵权责任是指行为人对其不法行为所造成的他人人身权利、财产、知识产权损害时依法所应承担的民事责任。缔约过失责任和侵权责任一样，违反的是法定的义务，都要求符合法定的构成要件。尽管如此缔约过失责任和侵权责任仍有明显的区别：首先，两种责任的基础不同。缔约过失责任是以诚实信用原则下的先合同义务为基础，其仅仅能够发生在缔结契约的过程中。而侵权责任是以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中。其次，两种责任的性质不同。缔约过失责任是一种财产责任，以补偿受害人的损失为限，也就是说其具有补偿性。侵权责任除了财产责任以外，也还有非财产责任。第三，两种制度所保护的对象不同。缔约过失责任是以保护缔约当事人的信赖利益为目的，其责任直接由违反先合同义务的缔约人承担。侵权责任所保护的是公民、法人或其他组织的人身权、财产、知识产权等权利。 第四、适用的范围不同。根据合同法第42条、43条的规定，缔约过失责任适用于在订立合同的过程中假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、泄露或不正当使用在订立合同过程中所知悉的对方的商业秘密以及其他违背诚实信用原则的行为。侵权责任适用于侵犯他人人身权、财产所有权的行为，以及侵犯他人专利权、商标权等知识产权的行为。当然在某些情况下，缔约过失责任和侵权责任有可能发生竞合。第五、构成要件不同。缔约过失责任的构成要件为：缔约方有违反先合同义务的行为，相对方受有信赖利益的损失，相对方的信赖利益损失和违反先合同义务的行为之间有因果关系。一般的侵权行为要求行为上实施了违法行为、侵权人主观上存在过错、受害人有损害事实的存在、损害事实和违法行为之间具有因果关系四个要件。而特殊的侵权行为则不要求行为人主观上存在过错，即使侵权人主观上不存在过错也构成侵权也要承担民事责任。第六、承担责任的方式不同。缔约过失责任是一种财产责任，它是以赔偿受害人的信赖利益为承担责任的方式。而侵权责任除了包括财产责任（如赔偿损失）以外，还包括非财产责任，如民法通则第134条第一款第（九）项规定的消除影响、恢复名誉；第（十）规定的赔礼道歉。第七，赔偿的范围不同。缔约过失责任赔偿范围为受害人的信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失两部分。由于缔约过失责任仍然是属于合同责任的一种形式，而合同责任当中是不包括精神损害赔偿的，因此缔约过失责任当中不包括精神损害赔偿。侵权责任的赔偿范围不但包括直接损失和间接损失，在侵害他人人身权等权利时，受害人还可以要求侵权人赔偿精神损害赔偿。第八，归责原则不相同。缔约过失责任的归责原则是过错原则，缔约过错包括故意和过失，无过错即无缔约过失责任。侵权责任归责原则一般情况下也是过错责任原则，但是特殊侵权案件是以无过错原则为归责原则。第九，诉讼管辖不同。因缔约过失责任纠纷提起的诉讼，根据民事诉讼法第22条规定的原告就被告的原则应当由被告住所地人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，根据《民事诉讼法》第29条以及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第28条的规定，可以由被告住所地、侵权行为实施地或侵权结果发生地人民法院管辖。

　注 释

（1） 陈小君主编〈〈合同法学〉〉，中国政法大学出版社， 2002年1月修订第2版，第42 页。

（2） 李国光主编〈〈合同法释解与适用〉〉，新华出版社，1999年版，第180页。

（3） 江平主编〈〈中华人民共和国合同法精解〉〉，中国政法大学出版社，1999年3月版，第32页。

（4） 王利明著〈〈违约责任论〉〉（修订版），法律出版社，第72页。