浅论涉外合同法律适用中的意思
自治原则
湖南金州律师事务所: 陈平凡 任新华
【摘要】涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治(the Autonomy of the parties)。这个理论是杜摩兰(Dumoulin)在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。在我国,2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)中也确定了意思自治原则。本文将对当事人意思自治原则的限制、选择法律的方式、时间、所选择法律的适用范围等问题进行探讨。
【关键词】 涉外合同 法律适用 意思自治
一、当事人意思自治原则的限制
正如对“当事人意思自治”原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的;如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。由于各个国家的具体情况不同，所以各国对“当事人意思自治”原则所进行的限制也常常不同。
限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以“意思自治”规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。 这与国际私法的价值取向由形式正义向实质正义的转变也是相吻合的。
对当事人选择法律的限制主要有以下几个方面：
1. 当事人选择法律的范围
对这一问题，有关国家的规定不尽相同，大体上有三种情况：
(1)当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律。如：波兰、葡萄牙、西班牙等国。
(2)允许合同当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但必须满足一定的条件。
(3)对当事人的选择未作限制。如荷兰、丹麦、联邦德国等。荷兰、比利时、卢森堡关于国际私法统一法的公约也允许当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但以不规避与合同有最密切联系的国家的法律为限【1】。
应当说，允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律的理由是十分充分的：
首先，调整国际合同关系的法律，绝大部分是任意性法律规则。当事人对这类法律规则的选择，不应受任何限制。如果当事人通过选择某一与合同无联系的法律，排除了对法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则的适用，就应否认这一法律选择的效力，但否认的理由，实际上并不在于当事人选择了与合同无联系的法律，而在于法院地国的强制性规则具有必须适用的特殊性质。
其次，在国际经济交往中经常出现这样的情况：当事人双方都不愿把对方的属人法作为交易的先决条件。他们认为，适用某一个与合同没有联系的第三国的法律，对于双方来说都是公平的。
再次，反对当事人选择与合同无客观联系的国家的法律的主要理由是：当事人可能通过这种选择规避法律，即当事人的动机可能是非“善意的”。然而，在具体案件中，当事人的动机是否“善意”很难证明。
此外，在很多情况下，合同当事人选择一个与合同没有客观联系的国家的法律，是因为这一法律比较完备，并且为许多国家的商人和律师熟悉。
2. 强行法对当事人选择合同准据法的限制
当事人选择合同准据法，通常要受到某些强行法的限制，即某种强行法必须适用于当事人之间的合同关系时，当事人双方不得通过选择其他法律的方法排除该强行法的适用。
强行法对当事人选法自由的限制，体现在以下两方面：
(1)法院地国强行法对当事人选择法律的自由的限制
法院地国强行法必须适用于某合同时，如果当事人试图选择适用其他法律而排除该强行法的适用，法院通常会否定当事人选择法律的行为的效力。
1980年《罗马公约》第7条、第1款规定，如果法院地国以外的某国与合同具有比较密切的联系，同时，该国的某一法律规则不仅是强制性的，而且是必须适用于国际合同的不受该国的冲突规则影响的，受理案件争议的法院可以适用该国法律，而不适用合同当事人选择的法律。这表明，当事人不能通过法律选择排除适用法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则【2】。
当事人不得排除法院地国适用于国际合同的强制性法律规则这一原则的确立，具有重要的意义。主要表现在它能减少对公共秩序保留制度的援用。而必须适用于国际合同的强制性法律规则与公共秩序具有相似的性质。但什么是必须适用于国际合同的强制性法律规则，这一问题，比“公共秩序”的概念要明确得多。
我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。” “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
该条第1款用但书的形式规定了法律如果有明确规定不允许当事人选择的，当事人就不能对此作出选择;第2款则明确了三类合同只能适用中华人民共和国法律，不允许当事人自由选择，否则选择无效。
应当说，世界各国对于这一问题的态度是十分一致的，即当事人利用合同中的法律选择排除法院地国的强制性法律规则是无效的。
(2)外国强行法对当事人选择法律的自由的限制
当事人通过法律选择方式排除本应适用的外国强行法时，其法律选择是否有效，是适用意思自治原则时必须解决的问题之一。
应当指出的是，尽管有国家和国际公约对于当事人能否排除外国强制性法律规则作出了明确规定，但是勿庸讳言，世界上大多数国家对此仍尚未做出规定。笔者认为，国际私法发展到当代，各国均应以平等主权者的身份来处理涉外民事关系，从而促进各国人民之间的交往，以建立良好的国际民商秩序【3】。
3. 整体选择与部分选择
根据当事人选择的法律所适用的范围，可将当事人的选择分为整体选择和部分选择。整体选择就是当事人选择的法律适用于整个合同;部分选择就是当事人选择的法律只适用于合同中的部分问题。
笔者认为，合同法中大多数条款是任意性的规定，既然这些规定允许当事人选择适用或者不适用甚至改变其内容，那么，当事人应当有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同，并以该外国法律作为支配合同的特定方面的法律。这方面的大多数公约都有类似的规定，有关的国际法律整编也允许当事人变更。我国现行法律对此未作规定。但我国国际私法学界比较一致地认为，当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。 换言之，也就是当事人有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同。
4. 允许当事人选择法律的合同的范围
就大多数情况来说，当事人可以为合同选择准据法，但并非所有的合同当事人都可以为合同选择准据法。这里要讨论的问题是国内合同的当事人可否选择外国法作为准据法。
根据法国法院的判例，法国法律不允许一个纯粹的国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的法律。
在芬兰，如果一切因素只与芬兰有关，而不涉及任何外国因素，这种合同不得认为是国际合同，但是，芬兰法律并不禁止当事人选择外国法律。
笔者认为，允许一个纯属国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的依据，是意思自治原则广泛运用的结果。
此外，也并非所有类型的合同都允许当事人选择法律。各国一般都对此作有专门的规定。如匈牙利《国际私法》、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》和《南斯拉夫国际冲突法》等都规定，有关不动产的合同适用不动产所在地法律。我国《合同法》第126条第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”对于这些合同是不允许当事人选择的，即使当事人作出选择其他国家法律的选择，其选择也是无效的。
二、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式，指当事人表达自己选择法律的意图的方式，包括明示和默示两种方式，所谓明示法律选择是指当事人通过合同的法律选择条款或合同外的法律选择协议或者通过口头协议，选择有关法律为合同准据法之意图的明确表达;所谓默示选择则是指当事人在合同中或其它与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准据法之意图的暗示。
各国对合同当事人选择法律方式的规定的差异，主要表现在是否承认默示选择方式的问题上。各国对默示的法律选择的态度大致分为以下三种【4】：
1. 只承认明示的法律选择，不承认任何默示的法律选择。如土耳其和秘鲁
2. 有限度地承认默示的法律选择，即只允许依合同的条款确定默示的法律选择。
3. 允许法官依各种案件情况确认默示的法律选择。多数国家和国际公约持这种态度。
三、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间所涉及的主要问题是：当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律?当事人能否通过协议变更原选择的法律?
我国的法律对此未作规定，按照原《解答》规定，当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。也就是说，我国司法实践中将当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理之前。
我国国际私法学界比较一致地赞同在法院开庭审理合同争议以前给予当事人选择法律的机会。
四、法律选择协议的成立和效力的法律适用
由于各国对当事人选择法律有不同的要求，因此，当事人之间选择合同准据法的协议是否成立或者其效力如何，也可能发生法律冲突。
关于当事人法律选择协议的成立和效力的法律适用，我国尚无明文规定，笔者认为，以采纳《罗马公约》的规定为宜，即：法律选择协议的成立和实质性效力，依支配合同的成立和实质性效力的法律，但法律选择的效力取决于该协议在形式上的效力或取决于当事人有无能力时，则该协议的效力依支配合同的形式和当事人能力的法律。
【参考文献】:
董君勇《论涉外合同法律适用中的意思自治原则》，刊于2010年第7期《法制与经济（下旬）》。
鲍宛生《论涉外合同法律适用中的意思自治原则》，刊于2006年第1期《中共郑州市委党校学报》。
张继红《我国涉外法律合同的法律适用原则》，刊于2005年第1期《皖西学院学报》。
江平、江礼红《市场经济和意思自治》，刊于2006年第3期《法制学报》。