如何认定劳动合同的解除？

——张某与北京某信息技术有限公司劳动争议案评析

原告：张某

被告：某信息技术有限公司

一、基本案情

原告张某诉称：原告自2005年5月26日到被告处做库房管理工作，工作到2008年1月1日，被告才与原告签订了期限为一年的劳动合同，之前没有签订过劳动合同。合同约定月基本工资是1350元，实际工资平均在1800元以上，每月的工资计算到20日，于次月的10日左右通过银行转到个人工资帐户。原告每天工作从早9点到晚9点、甚至更晚，每周休息1天。原告每周工作满7天时，才有1天的加班费。被告没有给原告缴纳社会保险，也没有按规定给原告支付加班费。2008年2月，被告组织单位职工进行体检，2008年3月收到的体检结果显示原告为乙肝“小三阳”。2008年4月9日，被告又派人带原告到北京某区医院进行乙肝五项检查，结果还是乙肝“小三阳”。原告工作到2008年4月14日晚上，被告口头通知让原告停止工作去看病。2008年4月15日，原告自己到中国人民解放军第三O二医院（以下简称三O二医院）进行了专项检查，被医生告知不影响工作，同时医院出具了相关证明。原告拿到医院的证明后交给了被告，向被告表明，原告的乙肝“小三阳”不影响工作，但被告仍不让原告工作。2008年4月24日，被告又派人带原告到三O二医院进行了乙肝五项检查，结果当然还是乙肝“小三阳”。自2008年4月15日起，被告一直不让原告上班，2008年5月9日，被告最后一次给原告支付工资，工资条显示，原告停止工作后，被告就不再支付工资。被告的行为是非法解除劳动合同的行为，是严重的乙肝就业歧视行为，应承担相应的责任。原告于2008年11月21日到某区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，于2009年4月1日领到仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，故起诉到法院。原告按月工资标准1800元计算的相关诉讼请求，采用概算的方式按每天工作11个小时计算了两年期间内的加班费。原告的诉讼请求为：1、判令被告支付非法解除劳动合同的赔偿金12600元；2、判令被告支付两年期间的正常工作日延长工作时间的加班费23261.28元及周六加班费23657.92元；3、判令被告支付2005年5月至2008年5月未缴纳社会保险的经济损失5178元。

被告某信息技术有限公司称：1、我公司未与原告解除劳动合同，是原告自己不到公司上班，不同意支付非法解除劳动合同的赔偿金；2、我公司没有安排原告加班，不同意支付加班费；3、对仲裁裁决我公司给付原告2005年5月至2008年5月未缴纳社会保险的经济损失5178元无异议，同意给付。

经审理查明：2005年5月27日，张某到某信息技术有限公司工作。2008年 1月1日，张某与某信息技术有限公司签订劳动合同，期限自2008年1月1日至2008年12月31日，月工资是1350元。张某与某信息技术有限公司提供的工资表均载明月工资中含有加班费。张某主张每天工作11小时，某信息技术有限公司不予认可，张某未提供证据证明其主张。2008年3月，张某在体检时发现有乙肝“小三阳”。2008年4月15日以后，张某未到某信息技术有限公司上班。张某主张某信息技术有限公司将其辞退，但未提供证据证明。张某为外地户口，某信息技术有限公司没有给张某缴纳社会保险。

二、审理结果

法院认为，张某自2005年5月到某信息技术有限公司工作并于2008年1月与某信息技术有限公司签订书面的劳动合同，双方已确立合法有效的劳动关系。因张某自2008年4月15日以后未到某信息技术有限公司上班，故双方的劳动关系已实际解除。因张某为外地农民户口，某信息技术有限公司未给张某缴纳其工作期间的社会保险，故对张某主张未缴纳社会保险的经济损失的诉讼请求，法院予以支持。因张某与某信息技术有限公司提供的工资表均载明月工资中含有加班费，张某主张每天工作11个小时，某信息技术有限公司不予认可，张某未提供证据证明其主张，故对张某主张加班费的请求，法院不予支持。因张某未提供证据证明其离职原因系因某信息技术有限公司将其辞退，故张某主张违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，法院亦不支持。综上所述，依照《北京市农民养老保险暂行办法》第十五条、《北京市失业保险规定》第二十二条的规定，判决如下：

一、某信息技术有限公司于判决生效后七日内给付张某二OO五年五月至二OO八年五月期间未缴纳社会保险的经济损失五千一百七十八元。

二、驳回张某的其他诉讼请求。

三、评析意见

（一）如何认定劳动合同的解除？

劳动合同的解除涉及到当事人的权利、义务及经济利益，因而对此进行深入认识及讨论具有重要意义。为了分析的方便，这里把认定劳动合同的解除分做两步，首先认定劳动合同是否解除，认定为劳动合同解除后还要进一步认定是怎样解除的。

认定为劳动合同未解除时，当事双方要继续履行劳动合同及补发相应的工资。认定为劳动合同解除的，又要认定劳动合同解除的不同情形，这些情形大概包括以下六种情况：协商解除劳动合同、劳动者提出解除劳动合同、劳动者因用人单位过错而解除劳动合同、用人单位因劳动者过错而解除劳动合同、法定用人单位提出解除劳动合同、用人单位违法解除劳动合同。协商解除劳动合同、法定用人单位提出解除劳动合同、劳动者因用人单位过错而解除劳动合同这三种情况用人单位要按劳动者工作年限支付经济补偿金；用人单位违法解除劳动合同的要支付经济补偿金二倍的赔偿金；劳动者提出解除劳动合同、用人单位因劳动者过错而提出解除劳动合同这两种情况，用人单位可不支付经济补偿金和赔偿金。当然，解除劳动合同还要符合一定的程序性规定，如提前通知等。

如何认定劳动合同是否解除呢？《劳动合同法》对不同解除劳动合同的情形规定了相应的程序，如协商一致、提前书面通知、听取工会意见、出具解除劳动合同的证明等。但现实状况是很多当事人在解除劳动合同时没有按照《劳动合同法》规定的程序进行，甚至是有意的不按《劳动合同法》规定的程序进行。究其原因是当事人想解除劳动合同还想利益最大化，主要表现在对经济补偿金的争取上，劳动者想得到经济补偿金，用人单位不想支付经济补偿金。这些实际情况使认定劳动合同是否解除有了不同的观点。

一种观点认为要看有无用人单位出具的解除劳动合同证明，有的话就认定为解除劳动合同，没有的话就认定为没有解除劳动合同。理由是《劳动合同法》第五十条明确规定了用人单位应在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。

另一种观点认为要看双方是否实际履行劳动合同义务，双方均没有实际履行劳动合同义务的就认定为解除了劳动合同，有一方履行了劳动合同义务的就认定为没有解除劳动合同。

笔者不认同第一种观点，因为用人单位认识到不出具证明就不认定解除劳动合同、不认定为解除劳动合同就不用支付解除劳动合同的经济补偿金时，用人单位根本就没有出具解除劳动合同证明的动力。笔者也不完全认同第二种观点，若持第二种观点，用人单位随意辞退劳动者的行为便不好约束，《劳动合同法》规定的用人单位解除劳动合同的程序便没有意义，且解除劳动合同发生争议时，大部分都是双方已经没有实际履行劳动合同义务的情况。

笔者认为在认定劳动合同是否解除时不能简单地看有没有单位出具的证明，应结合双方停止履行劳动合同的过程及原因进行综合认定。认定时应考虑双方各自的过错、劳动合同是否可继续履行、当事人是否据诚实信用的态度采取补救措施，既要保障劳动关系的稳定性又要保障当事人的合法利益。

当然认定为劳动合同解除的，还要进一步认定解除劳动合同的具体情形。如何认定劳动合同解除的具体情形呢？笔者认为，上述认定劳动合同是否解除的方法同样适用于进一步认定解除劳动合同的具体情形。只有认定了解除劳动合同的具体情形，才能确定当事人的权利义务。

本案中，法院认定为“双方的劳动关系已实际解除”，但没有认定解除劳动合同的具体情形。

（二）用人单位就业歧视应承担什么样的责任？

本案涉及到用人单位的就业歧视，本案经过了劳动争议仲裁和一审两个阶段，劳动者并没有提出要求用人单位承担就业歧视的责任。这主要有两方面的原因，一是实践中缺乏类似案例，二是现有法规对此不明确。现有法规的不明确表现在两方面：一是程序上对受到歧视的劳动者是否可以在劳动争议仲裁时提出请求不明确，二是实体上对用人单位就业歧视应承担什么样的责任也不明确。

与《劳动合同法》同时实施的《就业促法》第六十二条表明，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼，据此规定，用人单位就业歧视的可以到法院起诉。现行的劳动争议制度是要先进行劳动争议仲裁的，本案中的劳动者主张的权利属于劳动争议，所以进行了劳动争议仲裁。在劳动争议仲裁时，受到歧视的劳动者可否一并要求用人单位承担歧视的责任还不明确。

用人单位就业歧视应承担什么样的责任呢？法律法规对此都没有明确规定，在这种情况下，笔者认为，用人单位就业歧视应承担的责任可以考虑精神损害抚慰金、违法解除劳动合同的赔偿金、停止侵害继续履行劳动合同、赔礼道歉。

（三）怎样理解用人单位“安排”加班？

《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。用人单位“安排”加班的支付加班费的规定沿承了《劳动法》及《工资支付暂行规定》的规定，但这里同时规定了“不得强迫或者变相强迫劳动者加班”。

对用人单位是否“安排”了加班怎么认定呢？这要看怎样理解用人单位“安排”了。那么怎么理解用人单位“安排”加班呢？笔者以为应客观来看劳动者的实际工作状况，不应片面地看用人单位是否有直接的、明确的指示，更不应片面地看加班是否得到用人单位的“批准”。

实际上，很多用人单位特别是一些用工不规范的用人单位，劳动者工作时间严重超时，却不支付加班费。出现严重超时有不同的情况：有些用人单位实行计件工资制，劳动者为了多挣工钱就自愿超时工作；有些用人单位的劳动者的工作任务在法定工作时间内根本无法完成、不能按时下班；还有些用人单位少“安排”加班，而实际让劳动者多加班。从目前我国的整个社会劳动关系状态来看，一边是大量劳动者找不到工作，一边是劳动者严重超时地工作，这种状态应得到改善。所以，用人单位是否“安排”加班，应看用人单位劳动者的实际工作时间，以此客观地来认定。用人单位“强迫或者变相强迫劳动者加班”的也应该支付加班费，同时还应承担相应的行政责任。

四、研讨问题

（一）如何认定劳动合同的解除？

（二）用人单位就业歧视应承担什么样的责任？

（三）怎样理解用人单位“安排”加班？

（作者： 徐玉领律师）