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王英博律师
吉林省-吉林
从业12年 主办律师
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什么是定金?
更新时间:2014-03-04

什么是定金?实践中律师发现,人们大多知道买大件商品(如商品房)的时候往往要先交定金,交了定金后要是不买了,定金就要不回来了,对方要是不卖了,要双倍返还定金;也知道“定金”和“订金”、“押金”不是一回事,这些理解都是对的。为了避免在定金问题上给您造成损失,结合实践中人们的一些认识误区,律师给您做以下几点提示:

一:根据《担保法》第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效。”什么意思?也就是说,虽然合同上写了要先交定金,但是我一直没交,那么这个定金条款就一直没生效,如果您反悔了,对方也不能说“你把定金给我”,你也不能说“双倍给我定金”,这在理论上叫“实践合同”,类似的如自然人(就是活人,区别于法人)之间的借贷,您向我借钱,借条都写了,但钱一直没给您,这时您说:“怎么还不借我钱!借条都写了,你不借我钱就是违约!”对不起,钱没给你之前,咱们之间的借贷关系就不生效。

所以律师提示您:只是签了有关定金的合同,还没交钱就不要紧,还有挽救的机会,您真正应该慎重的是交钱的时候,您要想好,一旦交钱了就得按合同走下去,否则定金可能要不回来了!

另外《担保法》第90条还有另一层意思。举例说明,假如合同上约定“定金1万元”,交定金的时候,你向对方哭穷,说先交1千吧,剩下的钱我会尽快交上,对方接受了,那么将来您反悔,定金是按1万元算,还是按1千元算?当然是1千元,大不了1千元的损失,所以定金能少交尽量少交。但是律师提醒您注意,如果您是收定金一方,收多少钱就给对方出多钱的收据,假如收了1千元定金,却按合同约定出了1万元的收据,假如是您反悔了(比如有人出价更高),要返还对方2万元,那真是说不清了,现找证人找监控录像找……证明您只收了1千元的定金,真是件麻烦事!

要是合同中既有定金条款又有违约金条款,您要注意了,虽然没交定金之前定金条款不生效,但是这个违约金可是签字就生效的,所以签字之前要看好有没有约定违约金。

二:定金的数额虽然由您们双方约定,但不得超过主合同标的额的20%。假如您看好了一处二手房,价格是40万,定金10万,后来您发现房主把房子又卖给别人了(一房二卖很常见吧),您可以主张他返还18万元,而不是20万元,因为40万的房子定金最高8万,另2万就是预付款性质了,因此对方要把房子买到58万以上才不赔啊。

三:虽然理论上对定金有很多分类,什么成约定金、证约定金、预约定金、违约定金、解约定金(我相信很多专业人士都搞不清楚区别),但是您记住了,定金本质上无非就是个担保(所以主要规定在《担保法》中),担保什么呢?实践中90%以上就两件事,一是将来签订合同,比如买商品房,都会签个《认购书》,《认购书》里约定先交多少多少定金,多少日之内签正式的商品房买卖合同,这就是个预约定金。说明什么呢?只要你签了《商品房买卖合同》,这个定金就马上转化为预付款性质了,就失去了定金担保的功能,此时开发商要说您怎么怎么违约了,要没收您的定金就没有依据了,因为性质已经变了,除非《商品房买卖合同》里还约定有定金,但是在吉林市住房保障和房地产管理局提供的制式《商品房买卖合同》中都没有定金条款,可能是签了《商品房买卖合同》后,绝大多数情况下都是开发商违约,要他双倍返还定金,所以他不会设计定金条款了;二是担保合同义务的履行。这是绝大多数人认识的定金功能,只不过它要求确实是合同履行不下去了,只要合同还能继续履行就不适用定金罚则,并且定金和违约金要选择一项适用。

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