辩 护 词（邵**）

审判长、审判员：

我们受被告人邵**及其亲属的委托，担任本案被告人邵**的辩护人。开庭之前，我们审阅了本案公诉人提交的全部案卷，听取了邵树珍对有关问题的陈述，并对有关问题进行了调查核实，现根据事实与法律，提出如下辩护意见：

一 起诉书书写不规范，犯罪所得数额有误，致使被告人及其辩护人无法当庭进行有效的辩护，不利于正确定罪量刑

根据人民检察院刑事诉讼规则的相关规定，起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确。被告人被控有多项犯罪事实的，应当逐一列举。而在本案中，起诉书指控被告人以为公司完保险任务为名骗取马**等人204万元，未向**县人寿保险公司缴纳。随后在马**等人多次催要的情况下，被告人退还5名被害人64万元外，剩余140万元占为已有。其中204万元从何而来？都是骗取谁的？各被骗取了多少？起诉书语焉不详；还有，起诉书称被告人退还5名被害人64万元，又都退还给了谁？各退还了多少？起诉书也没有明确说明，从而不利于法庭查明案情，正确量刑，也使辩护人不能当庭进行有效的辩护。实际上被告人退还受害人的不仅仅是64万元，起码有一笔退还给受害人韩志学的25万元被遗漏，没有计算进去。（卷宗65页韩**询问笔录）

二 起诉书指控被告人犯贪污罪、职务侵占罪属定性错误，应认定为诈骗罪为宜。

起诉书指控，2001年12月25日，被告人在任中国人寿保险公司**支公司副经理期间，非法占有应向公司缴纳的保险金4万元，构成贪污罪；2003年6月到2006年12月，被告人在内退期间，非法占有应向公司缴纳的保险金140万元（实际是115万元），构成职务侵占罪，该认定与事实不符，属于定性错误，应认定为诈骗罪为宜，理由如下：

1 贪污罪侵犯的客体是公共财物，职务侵占罪侵犯的客体是单位所有的财产。无论是贪污罪还是职务侵占罪，其侵犯的客体都不可能是个人财产。而在本案中，被害人马**、马**等6人尚未与保险公司签订正式的保险合同，与保险公司之间的保险关系尚未成立，被告人骗取的受害人的财产还没有转化为公司的财产，依然属于受害人的个人财产。

2 保险公司并未开办"国寿团体险"险种，更未将其投放市场，

3 被告人与受害人约定的高额利息不符合保险公司的规定，更何况被告人将与受害人约定的高额利息与本金打在一个收据上的做法，根本就不可能入账。

4 被告人无论是利用其保险公司副经理的身份还是从保险公司获取的正规收据，其最终目的都是为了骗取当事人的信任，保险公司的正规收据成为被告人实施诈骗行为的工具，被告人实施的并非是职务行为。

因此，被告人利用其保险公司副经理的身份和保险公司的正规收据，骗取受害人的信任，与受害人约定违反公司规定的高额利息，并且编造一种公司并未投向市场的险种，诱使受害人将财物交付被告人的行为，更符合诈骗罪的特征。

三 被告人邵**向他人借款的行为是一种民间借贷行为，不属于诈骗，不构成犯罪。

起诉书认定，被告人邵树珍在2007年8月到2009年底，以在吴庄村搞房地产为名诈骗谢**、李*、未**、龙**、郭**、马**、任**、王**等人钱财共计146.8万元，其行为构成诈骗罪，该认定与事实不符，属于定性错误。

诈骗罪，是指以非法占有为目地，用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而在本案中：

1 邵**并没有虚构事实或隐瞒事实真相。在她最初以个人名义向他人借款时，其目地确实是想在**村征地搞房地产，只是因资金问题而最终放弃。关于这一点，在对陈**和李**的询问笔录中（卷宗232页、234页）可以得到证实。

2 邵**向他人以个人名义借款，主观上即无诈骗的故意，也不具有非法占有财物的目的。首先，被告人没有隐瞒真实的姓名、地址，也没有编造假情况、虚构借贷用途；其次，被告人也没有将借贷所得的钱财挥霍一空，而是多用于偿付出借人的高额利息，甚至有多笔借款已经连本带利还清，有的虽然没有还清，也已经偿还了一大部分；再次，被告人也没有公开赖账或携款潜逃，而是一直向出借人付息直至案发前，甚至连自己的一幢房产卖了用来偿还借款本息。这充分说明被告人在主观上没有非法占有的目的，其一直在打算归还并付诸行动。之所以最终不能如期归还全部借款，实在是因为不堪高额利息之负担，债务如滚雪球般越滚越大，不是不想还，而是确无能力偿还。如果不考虑被告人的主观故意，是否有非法占有的目的，而仅仅因为被告人无力偿还就定性为诈骗，难免有失偏颇。

3 在索**诉邵**、张**民间借贷纠纷一案中，邯郸市中级人民法院最终以（2011）邯市民一终字第49号终审判决维持了本院的一审判决，将该案定性为民间借贷纠纷，而非刑事诈骗。在该案中，邵**向索**的借贷行为，与本案中被定性为刑事诈骗的邵**向其他人的借贷行为，其行为相同，都是个人借贷行为，其性质相同，都属于是民间借贷纠纷，又都几乎是在同一时间段发生，理应作出相同的定性。仅仅以司法机关是否立案侦查作为区分罪与非罪、民间借贷与刑事诈骗的标准，其逻辑实在是荒唐可笑。更何况，同样的借贷行为，相同的性质，如果有的定性为民事纠纷，而有的却定性为刑事犯罪，并且是由同一个法院作出的不同判决，将极大地损害法律的统一实施，中国的法治也将陷入严重的混乱之中。

四 被告人邵**具有法定从轻或减轻刑罚的量刑情节

1 被告人邵**被采取强制措施之后，能够如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，主动坦白诈骗受害人韩**最大一笔投保金70万的犯罪事实，根据省高院量刑指导意见的相关规定，一般应当减少本罪基准刑的20%以下。

2 认罪态度较好，能够当庭自愿认罪，有悔罪表现，根据省高院量刑指导意见的相关规定，可以减少本罪基准刑的10%以下。

3 案发前已经主动归还了受害人大部分投保金，有的甚至已经全部归还，这说明被告人主观恶性较小，主观上一直有偿还的意愿，而且在客观上也确实偿还了大部分。对于案发前已经偿还的部分不应当计算在犯罪所得内，应当根据被告人的实际犯罪所得来确定被告人的量刑标准。

以上辩护意见，希望合议庭予以考虑并采纳

辩护人；郭**

2011年4月22日