内容摘要：提单作为国际贸易中极其重要的单证，推动了国际贸易从实物交易走向单证交易。然而，在日益繁荣的海运国际贸易中，“无单放货”屡见不鲜。关于“无单放货”行为究竟属于侵权行为或是违约行为，学理上仍无定论，司法实践中也无明确的法律依据。本文无意得出一个确定的结论，只试图对“无单放货”行为的性质和责任归属定位作一探讨，并为保护提单持有人的合法权益提供可供选择的方法。
关键词：无单放货 违约 侵权 责任归属 权利选择
提单是极其重要的单证，围绕提单形成的一套制度已成为国际贸易和航运的基石之一。我国《海商法》第71条规定：提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。与《汉堡规则》一致。提单在国际贸易和航运具有三大基本功能。首先，提单是承运人确认收到托运货物后出具的收据；第二，提单是一种运输合同的证明；第三，提单如可转让，则是控制货物的占有以及在世界范围内从事商品和货物融资活动时必不可少的单证之一。船东（船长）/承运人在国际货物运输中是否可以把货物交给无正本提单的人？如果交付给非持有正本提单人又将发生何种法律后果？这是时常发生国际贸易纠纷的热点——无单放货。无单放货，又叫无正本提单放货，指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。
一、学理上对“无单放货”法律性质的探讨
1、“无单放货”属于违约行为
要认定“无单交货”的违约性质，先从考量提单债权关系开始。 提单债权关系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务关系。提单债权关系并不是提单一产生就存在，“合同相对性”原理的存在使法律对提单债权关系的确认经历了一个较为艰难的过程。但是，提单持有人如果不能取得可以直接对承运人主张的权利，实践中会有很多困难。在发生货损货差，或者在承运人错误交货等情况时，真正受到损失而去起诉承运人的一般是提单持有人，如果否认他和承运人之间有直接的权利义务关系的，则他既不能依据债权债务关系起诉承运人也往往因为不能证明自己是货物的真正所有权人而导致不能提起侵权之诉追究承运人的责任（提单持有人很多情况下往往都不是或者难以证明自己是货物的所有权人）。这样可能会使承运人逃脱责任，因为在运输合同下有诉权的托运人往往不会为提单持有人的利益而起诉。即使提单持有人能证明对承运人有侵权诉权，侵权之诉也使承运人不能享有运输合同及法律所规定的免责权利。这样的安排，对提单持有人和承运人都可能不利，不利于提单的发展，不利于国际贸易的发展。意识到了这一点，现今各国的法律均通过不同途径承认提单持有人有权对承运人直接主张权利。我国的《海商法》第七十八条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”提单作为规定承运人与持有人之间债权关系的凭证，其债权关系来自于法律的规定，但仍属双方之间的一种合同关系。提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实产生的要求承运人依据提单的记载交付特定货物的权利。与托运人在运输合同项下的权利不同，提单持有人的权利是提单结合在一起的，自提单签发时产生，注销时终止；持有提单才享有权利，提单的丧失导致权利的丧失，除非依正当途径得到提单的补发或其他补救。承运人和提单持有人之间的权利义务主要是围绕货物交付而发生。承运人的义务是按照提单所载交货，受到海商法规定的免责条款的保护，并且有权要求提单持有人在提货时具备法律或提单条款规定的一系列前提条件。提单持有人的权利是提取货物，并且在提货不着时向承运人主张权利。在这种观点下，承运人“无单放货”构成了不履行法律规定之债中的债务，是一种违约行为，须承担违约责任。
2、“无单放货”属于侵犯物权的行为
提单物权关系的存在，是认定“无单放货”行为侵权性质的基础。提单物权关系是指提单持有人对提单和提单项下的货物的支配关系。提单作为物权凭证，已是一项公认的国际惯例。长期以来，我国法院在审理案件的过程中一直将作为物权凭证的提单等同于所有权凭证，持有或转移提单就构成对所有权的拥有或者转移。但是，对“物权凭证”的深入分析又使得“转移提单即转移货物所有权”这一观点备受质疑。“物权凭证”是一个具有丰富内涵的概念，它与货物本身，货物的占有权、所有权、所有权转移的可能性皆有关联，但提单转移与所有权转移仅仅是一种可能性而非必然性。因此，一些学者在对“提单所有权凭证说”的批判中走上了另一个极端，认为提单不具有物权性质，不代表任何物权，提单仅仅具有“货物的交换请求权”这种债权性质，而提单与物本身有关的种种特点都是基于这种债权而非物权。但这种观点忽略了提单所以能够代替实物交付、转移货物所有权和设立担保等种种特性皆与其物权特性不无相关。否认提单的物权性既不符合商业实践的需要，也缺乏现行法律依据。
二、我国司法实践对“无单放货”的定性
同学理上对“无单放货”法律属性有热烈的讨论和争议一样，从我国的司法实践看，各法院在审理中所持的观点也不尽相同。纵观近年来各海事法院对“无单放货”案件的判决，很大一部分是以侵权纠纷定性判令承运人承担侵权责任的，也有以违约定性但以超过诉讼时效为由驳回提单持有人的起诉。后者一极具典型意义的“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案中，经海事法院一审和高级法院二审后，由最高法院审判委员会讨论定案，在再审时将承运人“无单放货”确认为违约行为并以超过诉讼时效为由驳回了提单持有人的请求。”[1]我国虽不是判例法国家，但是最高人民法院该判决的权威性至少在某种程度上纠正了各法院将“无单放货”一律视为侵权行为的偏颇之处，为违约责任在“无单放货”问题上的适用提供了先例。但这样的先例致使之后很多法院在遇到此种案件时偏向于适用违约法律关系进行审理，即无论是以何种诉由提起诉讼，法院依职权皆适用违约法律关系进行审理，进而造成了起诉人一些诉讼上的安排（例如管辖法院、诉讼时效、诉讼主体）落空。
三、“无单放货”的责任归属
无单放货在国际贸易纠纷占有很大比重，最为瞩目的是其责任的归属，也是提单制度发展过程一直颇有争议的问题。笔者认为，基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。
责任承担的总的原则是：承运人对无单放货承担全部责任，只要没有免责事由，应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任，是指只要没有法定的免责事由，当事人违约后即要负损害赔偿责任，主观上无过错并不能成为抗辩事由。英美法中的严格责任原则实际上是介于无过错责任和过错责任之间的一种责任形式，包括侵占、侵害、动物责任、极度和异常危险活动责任、妨害。他们认为若允许例外的无单放货会导致船东/承运人无所适从，或心存侥幸，也会降低国际贸易中对提单这种权利凭证可转让的信心,为各国法律和实践所认可，在无单放货的责任归属问题上，承运人适用严格责任已成为各国普遍适用的惯例。在英国枢密院审理的Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.［1959］2 LLR 114一案中，法庭认为船东(或其代理)凭上诉人(银行)的保函——保证赔偿船东无正本提单交货的损失，交货时，船东或其代理有责任，“法律很明确地表明了船东无正本提单交货时将自己负责”[2]。我国国内无正本提单交货案件也发生多起，“珠江6号”无正本提单交货纠纷案［1990］中，法院也判决被告(船运公司)违反凭正本提单交付货物的国际惯例，使第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的代理人办理了提货手续，并未向原告(质押银行)付款赎单，致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物，判决被告应负赔偿责任。[3]实行严格责任，尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得有失公平，但国际贸易和航运的实际情况错综复杂，各国法律也千差万别，提单像其它任何一种制度，不可能包罗万象和天衣无缝，我们只能尽量做到：国际贸易包括海上货物运输的发展与世界市场联为一体，法制的完善与接轨也是势在必行的。然而由于目前我国许多公司、企业对于国际贸易规则不熟悉而屡屡被对方无单提货，遭到诈骗，我国法院也不是完全实行对承运人的严格责任，法院判案中总有种种例外，认为承运人承担全部责任有失公平，中方当事人往往得不到赔偿而损失巨大，但这方面的报道只是冰山一角。因此，实行无单放货的承运人严格责任，不仅有利于保护我国贸易商的利益，实现为经济保驾护航的目的，而且有利于促进海上运输和经济贸易迅猛发展，实现航运国际化。
㈡ 无单放货，只要无免责事由，承运人就应该对此承担全部责任；由于无单放货既违反了运输合同正确交货的义务，又侵犯了提单所表彰的物权，因而无单放货的责任也是违约责任与侵权责任的竞合，提单持有人既可提起侵权之诉，也可选择违约之诉。我国《海商法》及海牙、维斯比规则均规定，不论以合同或侵权起诉承运人，一律同等对待。
四、无单放货归责的例外
一般情况下，只要出现无单放货行为，即会违反凭正本提单交付货物的合同义务，同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权，造成损失，承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外，有时尽管出现无单放货的事实，但因某些特定事由的存在，即可阻却无单放货的违法性，不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下：
1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付，那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样，如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，那么船东也不必对错误交货负责。然而，这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别，符合“实践作法”并不足以保护船东。
2.提单丧失物权凭证功能，可以免除承运人无单放货责任。在“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”中，提单已经丧失了物权功能，提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定，其所有权已转移给了提货人，提单持有人虽持有提单，但不具有对提单项下货物的所有权。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明，福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、中国福州外轮代理公司提单纠纷一案中，提单持有人与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。而在“意大利劳民银行”案［1991］中，法院判定提单已丧失物权凭证功能，故持有人也无权请求承运人将货物交付于他[4]3.如果承运人不知真正所有权人的请求而将货物交付给提单持有人，在尽了适当谨慎检查提单真实性的义务后，承运人得解除责任；另一方面，如果承运人将货物交付给真正所有权人而未收回提单，则不受提单善意购买人的追偿。[5]4.提单持有人承认。依我国司法实践，卖方虽持有提单，但认同无单放货行为并确认买方提货的合法性，则意味着卖方放弃依提单主张货物所有权的权利，卖方不得据提单主张其权利，从而承运人无单交货责任消灭。广州海事法院在审理“安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单放货纠纷案”1990］时认为原告未主张提货，反而电询迈然有限公司是否收到货，且在得知后者已提货后未提出异议，并同意后者延期付款的请求，判定原告行为构成对迈然公司无正本提单提货的认同，因此对原告向被告(承运人)的索赔请求不予支持，承运人无单放货的责任得以消灭。
5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单，提货人如能证明他是提单受让人，而且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后，相关权利人若不主张权利，即可视作“承认”或提单已丧失物权凭证功能，因而免除承运人无单放货责任。
五、提单持有人权利保护与选择 从提单的法律属性可以看出，“无单放货”行为既构成了侵犯物权的行为，又符合违约行为的构成要件，承运人的行为即构成了责任的竞合。根据我国的现
有法律，当物权受到侵害时，其救济方法具有多样性：受害人可以根据不同情况行使停止侵害、排除妨碍、恢复原状的请求权；也可以根据合同之债，要求承运人赔偿损失或者返还不当得利等等。因此，“无单放货”的责任竞合主要是侵权责任和违约责任的竞合。
根据《民法通则》第一百三十四条规定侵权责任承担方式，如果“无单放货”行为正在进行，提单持有人可以要求停止侵害；如果侵权行为已经完成，提单持有人可以要求返还财产，或者在返还财产不可能的情况下要求赔偿损失。根据《民法通则》第一百一十七条，损害赔偿除折价赔偿其直接损失以外，还应当对其他间接损失予以赔偿。而承运人就其“无单放货”须承担的违约责任有：支付违约金（如有约定）、双倍返还定金（如有定金）、退还全部运输费用（如运费未摊入货物价格）和赔偿提单持有人可得利益损失以及货物损失（如货物未能追回）。侵权责任制度在“无单放货”纠纷中已经长期被提单持有人选择适用，其对保护提单持有人的权益有其特点。而提单作为体现当事人意思自治的单证，选择违约责任制度适用于“无单放货”，也将能朝着当事人预期或约定的方向发展。需要注意的是我国《海商法》第五十八条规定，就海上货物运输合同的货物对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同一方，也不论是根据合同或侵权行为提起的，均适用关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定；有关当事人不得通过对承运人提起侵权行为之诉而排除承运人根据合同具有的抗辩理由和赔偿责任限制。
对于无单放货，多数国家法律和司法活动表明，允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择，甚至允许同时以两个理由起诉，但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提起诉讼的权利。而依我国民法理论和司法实践，违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择起诉。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：
⑴比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。
⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在The Aliakmon［1986］一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。
⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿，而依违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利于保护收货人的利益。
随着我国航运市场的不断开放，境外货运代理纷纷在华设立代表处，为贸易商指定境外货代安排运输提供了条件。据不少外贸企业反映，近年来在国际贸易中，进口商使用FOB条款并指定境外货代安排运输的情况与日俱增，目前FOB条款的贸易合同已达60％至70％。有些指定货代心存不善，与进口商串通一气，搞无单放货，使我出口企业货、款两空。也曾发现进口商特意设置货代来国内进行骗货的案例。为规避无单放货的风险，保护我国外贸企业的利益，各外贸企业务必注意以下几点：
（1）外贸企业在签订出口合同时，应尽量签订CIF或C＆F条款，力拒FOB条款，避免外商指定境外货代安排运输。
（2）如外商坚持FOB条款并指定船公司和货代安排运输，可接受指定的船公司，但不能接受未经外经贸部批准在华经营国际货运代理业务的货代企业或境外货代代表处安排运输，并向外商解释，任何未经批准在华经营货代业务并签发提单的行为是非法的。
（3）如外商仍坚持指定境外货代，为不影响出口，必须严格按程序操作，即指定境外货代的提单必须委托经我部批准的货运代理企业签发并掌握货物的控制权，同时由代理签发提单的货代企业出具保函，承诺货到目的港后须凭信用证项下银行流转的正本提单放货，否则要承担无单放货的赔偿责任。
（4）目前，我国尚未出台国际货运代理提单管理办法。因此，外贸公司不要轻易接受货代提单，尤其是外商指定的境外货代提单。如接受指定货代提单，货物的控制权就始终掌握在境外货代手中，实际承运人无法控制货权，只能听从货代的指令。一且指定的境外货代与收货人串通在一起搞无单放货，就会使出口商的货、款全落空。
（5）各外贸公司要加强内部管理，要警惕公司内部业务员或离岗业务员与境外货代或进口商串通一气进行骗货。
六、结语
凭正本提单交付货物是为各国法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例，是承运人的一项基本义务。而无单放货不仅违反了提单所体现的运输合同的正确交货义务，同时也侵犯了提单所表彰的物权，承运人应对此承担严格责任，只要没有某些特定事实出现足以阻却无单放货行为的违法性，承运人就不得不对正本提单合法持有人进行赔偿。只要提单持有人主张承运人承担违约责任或侵权责任有相应的法律依据，不实施双重请求，都应允许持单人自由选择。“无单放货”符合数个责任构成要件，但责任后果不同，数个责任不能相互吸收，同时并存。提单持有人应根据不同种类责任在举证责任、时效、责任构成要件、赔偿范围等诸因素上的不同规定，结合案件的主客观条件来选择对其有利的请求权。FOB价格条款下为无单放货的多发区域，为避免此类事件的发生，各外贸企业在货代的选择、业务操作等方面，要提高警惕。
参考文献：
[1]金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年，第291～311页
[2]杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11页
[3]祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第92～93页
[4]祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第96页
[5]邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年，第521～522页
