摘 要：非法证据排除规则伴随司法程序正义和实体公正而生，具有重要的司法价值。本文主要从非法证据排除规则的概念入手，探讨这一证据规则产生的背景，这一规则的司法价值，结合2012年刑事诉讼法的修改，分析这一规则在我国刑事诉讼领域的法律适用，非法证据排除的机关和应遵守的程序等，最后从当前的司法现状出发探讨这一规则的完善。
关键词：非法证据 排除规则、新刑事诉讼法
【正 文】：公正是刑事司法的生命和灵魂，然而近年发生的湖北佘祥林案、河南赵作海案等，爆出的司法机关刑讯逼供事件触目惊心，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。为进一步从制度上遏制非法取证手段，维护犯罪嫌疑人的合法权益，彰显程序正义，2010年7月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》正式生效实施。2012年3月修改后刑诉法吸收了两个《证据规定》中的重要内容，从而将非法证据排除规则的规定上升为国家基本法律的高度。准确、理解把握这一证据规则，具有重要的历史和现实意义。
一、非法证据排除规则的概念
起源于美国的非法证据排除规则,发端于1914年美国联邦最高法院在威克斯诉美
国案（WEEKS V.U.S.）,在该案中法官裁决，执法人员在侦查过程中违反宪法规定非法搜查和扣押获得的证据不得在联邦法庭上适用。1966年美国联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那州（MIRANDA V.ARIZONA）一案，创建了“米兰达规则”[1]，正式确立了非法证据排除规则。
何为非法证据，笔者认为“非法证据”是指在刑事诉讼中，负有收集证据职责的机关及其工作人员违反法律规定的程序或方法获得的证据。随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则排除规则，由于中西方法律文化、价值观念、司法状况的差异，对这一规则的界定各不相同。有学者认为，所谓非法证据排除规则“是指除非法定例外，法官不得将非法证据作为定案根据，应当予以排除” [1]这一认识延续了西方法学界对这一规则的界定，从法官适用法律的角度对这一规则进行了定义。我们国家自2010年开始，随着《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》出台，学术界和实务界对非法证据排除规则的认识不断深化，“除非法定例外，采取非法手段取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据”，[2]这一认识是符合我国当前的立法及司法现状的。据此，我们可以将非法证据排除规则的概念，概括为：对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。
二、非法证据排除规则确立的司法价值
(一)程序价值
即从程序上保障人权，从而实现程序正义的价值。保障人权是我国实行民主、法治的应有之义。“惩治犯罪和保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面,片面地注重一面而忽略另一面,必然违背刑事诉讼法的根本宗旨”。[3]在刑事诉讼中，人权保障主要是指诉讼参与人的权利保障，其中重中之重是犯罪嫌疑人、被告人的程序人权保障。因为他们在刑事诉讼中是被公安司法机关追究刑事责任的对象，处于弱势的地位，其合法权利最容易被司法机关所侵犯。这就要求公安司法机关按照无罪推定原则的精神，充分尊重和保障他们的程序人权。应严禁刑讯逼供、非法搜查扣押和其他以侵犯人权的方式取证。非法证据排除规则正是对非法取证行为的必然否定和有力制裁。通过对非法证据的排除，可以有效地遏制违法取证现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，从而加强诉讼人权保障、彰显正当程序的正义价值。
（二）实体价值
非法证据排除规则，有利于查明案件事实真相。实践证明，通过刑讯逼供或其他非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述有可能是真实的，而更多的是犯罪嫌疑人无法承受刑讯逼供之苦，被迫招假供，颠倒是非，造成冤案。非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实做出错误的认定，有利于最大限度地防止减少冤假错案的发生。
三、非法证据排除规则的适用
伴随刑诉法的修改，公检法三机关也在各自适用范围内做了具体配套规定，为我国非法证据排除规则具体适用提供了法律依据。下面从从法律实务层面将该规则的适用做如下阐述：
（一）非法言辞证据的强制性排除
非法言词证据，不仅可能导致证据虚假而形成冤假错案，更重要是刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段本身直接侵犯公民基本权利-人身权。强调非法言辞证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的言辞证据真实与否，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。因此，采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段所取得的言辞证据，不论真实与否，都必须排除。应当注意，同属言辞证据的犯罪嫌疑人、被告人辩解并未函盖在内。
从证据法学角度，排除的非法言词证据，不能用做证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，但可以用做证明侦查机关刑讯逼供等非法取证的证据使用。另外，本条款规定的需要排除的非法言词证据，仅指通过刑讯逼供、暴力、威胁等违法情节较为严重的方法取得的证据，而有关瑕疵的言词证据问题，至于讯问笔录制作不够完善、没有讯问人签名等情形，属于瑕疵证据，在当前司法实务中，并不当然的予以排除。
此外对于通过“引诱、欺骗”取得的证据是否当然排除，现行立法及司法解释无明确规定，新刑诉法仅严禁以引诱、欺骗的非法方法收集证据，而未规定此类证据的排除条件。笔者认为，从立法本意来看，此类证据如以违反法律规定的许诺而取得的，也应在排除规则之外。
尤其值得关注的是，新修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》将刑讯逼供做了具体的阐述，“使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦以逼取供述的行为” [2]，这一定义将刑讯逼供所致的损害函盖了肉体与精神两个层面，将精神折磨也列为刑讯逼供的手段，对保护人权打击犯罪具有重要的意义。
（二）物证、书证的可裁量排除
强制性的排除意味着没有对该证据进行补正的机会，但如所有的证据都给予强制性的排除，则未免过于严厉，将导致案件事实无法查明，不利于打击犯罪的需要，甚至代来放纵犯罪的法律后果。“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。” 2书证和物证在属性和形式上都不同于言辞证据，一般情况下不会因为取证手段上的瑕疵而影响真实性，取证手段上的瑕疵也不会直接侵犯公民的基本权利，所以为了查明案情，实现实体正义，有效打击犯罪，我国如大多数国家一样，这类证据不予当然排除。只有在可能严重影响司法公正，而又不能做出合理解释的时候，才予以排除。何谓“合理解释”和“严重影响司法公证”，法律赋予法院、检察院一定的自由裁量权。而新修订的人民检察院刑事诉讼规则（试行），将“合理解释”做了具体的界定，即“对取证程序的瑕疵做出符合常理及逻辑的解释”，有利于司法实践中准确把握这一度。
（三）其他证据的可补正排除
在实践中，有些证据在收集程序、方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在有一定的瑕疵，但非法取证情节轻微，公诉人又无法通过合理解释来进行说明，这就需要通过公诉机关的主动或被动的补正来支持自己的诉讼主张，在不影响证据的真实性的情况下，对于这类证据，如果有关办案人员将该证据补正的，可以做为证据使用。如果无法补正的，则应排除。同样，新修订的人民检察院刑事诉讼规则（试行），将“补正”做了具体的说明，“是对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救”。
（四）“毒树之果”的排除
所谓“毒树之果”，指以非法行为或以非法证据为线索间接获得的证据。对于“毒树之果”的处理，有人主张“砍树弃果”，有入主张“砍树食果”，有入主张对毒果具体分析，不可一律弃之，也不可—律食之。“砍树食果”在我国行不通。如果“毒树之果”不排除，则整个非法证据排除规则就毫无意义。以非法行为获得的证据不能采用，但通过非法证据获得的物证和书证是可以采用，这势必会诱使办案人员把非法获得的证据作为寻找物证和书证的桥梁。以刑讯逼供为例，刑讯逼供“供”出的不仅是言词口供方面的意义，主要还是逼嫌疑人“供”出犯罪的赃物、工具、同案人等。警察再根据这些线索收集证据。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他证据，那么刑讯逼供这种违法行为还是避免不了。
然而，我国无论政府还是人民，都非常重视社会稳定，强调打击犯罪，如果完全排除非法证据，势必增加打击犯罪的难度，并可能使部分违法犯罪分子逍遥法外，这很难在司法活动中实行和得到社会各界的认同。而且我国还没有建立完整的非法证据排除规则，“欲速则不达”，司法改革必须一步—步来。因此，笔者认为对“毒树之果”必须排除，但可以有—些例外。
三、司法机关在非法证据排除中的作用
“侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据” [3]，这说明，侦查机关、公诉机关、审判机关都有将非法证据排除的职权和义务，非法证据排除规则的适用贯穿刑事诉讼的整个过程。
（一）公安机关
2012年12月公安部新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》明确规定，“在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”证据制度是刑事诉讼制度的[4]核心，本程序规定不仅将侦查机关做为非法证据排除规则的义务机关引入诉讼程序当中来，也必将有效规范公安机关依法办案，遏制刑讯逼供等以非法手段取证行为的发生，实现非法证据排除规则在刑事诉讼程序中过程的全覆盖。
（二）检察机关
在西方国家，非法证据是在审判阶段被排除的。如美国作为非法证据排除规则的起源国，以及这项规则的代表性国家，非法证据是根据利害关系人的申请，由法官通过听证程序进行审查决定排除的，在庭审中，起诉机关仅充当应诉者的角色。
与国外的公诉机关只承担起诉职能不同，我国检察机关不仅是是公诉机关，而且是专门的法律监督机关，它负有发现、纠正侦查机关违法行为的职责。人民检察院不能把追求胜诉作为其唯一的目标，而应当以实现司法公正为其基本目标。人民检查院基于履行诉讼监督的职责，在审查批捕和审查起诉过程中排除侦查机关违法获取的证据，能有效地纠正违法侦查行为，保障侦查活动依法进行，并维护侦查阶段犯罪嫌疑人的合法权利不受侵犯。这就在审查批准逮捕、审查起诉阶段，当发现有关证据为非法取得的证据时，人民检察院应当本着客观、公正的立场，果断地依法予以排除。
我国不采用西方的陪审团制度[5]，法院在排除非法证据听审的过程中，其实有关审判人员已经了解了非法证据的内容，并且极有可能在他们决定案件事实时发生影响。不阻断审判人员与非法证据的接触，可能影响排除的效果。如果我国检察机关在刑事诉讼庭审之前的各个阶段、包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段预先排除了非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果。这就要求我国的检察机关首先应当做到不使用非法证据。检察机关如果发现有可能存在非法证据，可以先行举行听证程序，由检察人员主持，侦查人员和被告人及其律师参加。这样可以保证非法证据的早期排除，另一方面，检察机关提前发现非法证据也有利于侦查部门调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。
检察机关排除非法证据的程序，新刑诉法也做了具体设计，第55条规定“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当依法调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此赋予检察机关对非法证据的调查核实权，对于检察机关真正落实这一制度设计，提供了法律程序上的保障和制约。
（三）法院
法院审理阶段，对证据的合法性产生争议的时候，由审理案件的同一审判组织进行调查，具体包括：
第一：程序的启动与方式。
被告人和辩护人在开庭前或庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书后，应当先行当庭调查。在法庭辩论结束前，被告人及其辩护人也可以提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当调查。关于程序启动的方式，如果是在起诉书副本送达被告人后到开庭审判前的一段时间内，提出被告人审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或辩护律师做出笔录，并由被告人签名或捺指印。如果是在庭审过程中提出被告人审判前供述是非法取得的，可以口头的形式直接向法庭提出。
第二：法庭初步审查。当事人及其辩护人、诉讼代理人提出的非法证据排除申请，应当提供相关线索或材料，法庭应先行调查。经过审查，法庭对对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。对合法性有疑问的，由公诉人承担证据合法性的证明责任。
第三、控方举证。经过初步审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应向法庭提供讯问笔录，讯问过程等可以证明取证合法性的证据，可以提请法庭通知讯问时其他在场人员或其他证人出庭作证。仍不能排除非法取证嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性进行质证。经依法通知，讯问人员或其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或盖章的，不能做为证明取证合法性的证据。对于检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
第四、双方质证、辩论。公诉人举证后，控辩双方可以就证据取得的合法性问题进行质证和辩论。通过这个程序，一方面从程序上保障当事人和诉讼参与人的合法权益，另一方面通过详尽的法庭调查，查明收集证据程序、方式是否合法，确保证据真实、合法。
第五、法庭调查核实证据。法庭对于控辩双方提供的证据都有疑义的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。根据刑事诉讼法规定，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。如果控辩双方对合议庭调查核实证据过程中收集到的证据有疑义的，应当经过控辩双方质证辩论后，才能做为定案的根据。
第六、法庭裁定。经过调查核实后，结合控辩双方的质证，如果公诉人提供的证据确实合法有效的，应该认定证据有效。如果公诉人不能提供证据加以证实，或已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能做为定案的根据。
此外，非法证据排除规则在二审阶段同样可以适用。对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，如果一审法院没有进行审查，并以被告人审判前供述做为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查，检察人员不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人的供述就不能做为定案的依据。对于其他言词证据、物证以及书证，如果被告人被告人及其辩护人提出其属于非法取得的，第二审人民法院应当对该证据取得的合法性进行审查。
四、结语
现阶段我国初步构建了颇具中国特色的非法证据排除规则，相较于以往立法以及司法解释的原则性规定，目前这种排除规则不仅具有较为具体的实体构成部分，而且建立了较为完整的实施程序。这必将促使司法机关依法办案，有力保障公民基本权利。
但由于非法证据排除规则在我国系统地确立法律地位的时间较晚，在司法实践当中，对这一规则的适用，往往是律师等辩护人重视这一规则的研究和运用，而法庭、控诉人则漠视，出现了不应有的局面。个别法院罔顾法律的规定，对刑事辩护律师提出的非法证据排除的动议置之不理，强行推进庭审的进行，甚至出现驱逐律师出庭的现象。
所以徒法不足以自行，刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押；其次，结合中国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：（1）赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，反对自证其罪（2）将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官（3）细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。再次，出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。
参考文献：
【1】 主编江伟《证据法学》2004年版，法律出版社，第188页
【2】 陈光中:《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部<两个证据规定>之公布为视角》,载《中国法学》2010年第6期
【3】 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第8页
[1] “米兰达规则”即在美国宪法修正案第五条中规定“任何人……不得在任何刑事案件中被强迫作反对自己的证人”，即在反对强迫性自我归罪的宪法特权之上，由美国最高法院法官通过案例和一些证据法典而扩展到第五修正案的文字之外所产生的著名规则。
[2] 引自《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十五条
2 引自《刑事诉讼法》第五十四条
[3]引自《刑事诉讼法》第五十四条
[5] 注释：西方国家负责裁定案件事实的陪审团是不参加非法证据听审过程的，避免影响评判证据认定案件事实之心证。
