关于精神损害抚慰金的理解与适用

【摘 要】精神损害赔偿是民事侵权赔偿制度中的一个重要内容，它是资本主义宪政民主、天赋人权理念的产物，产生于资本主义宪政时期。我国对这一制度的施行同样也同世界上所有国家一样，经历了一个由否定到认同一直到肯定的曲折认识过程。精神损害赔偿金，实质上是对遭受到民事侵权的受害人因在人格、精神上遭受到的痛苦，给予物质上抚慰的一种制度，本文拟对这一制度的起源、认识过程、定义的理解、性质、特征、适用的主体、客体范围以及怎样在司法实践中正确适用这一制度，这一制度在我国立法走向上有哪些需要进一步完善的地方，提出一些看法，旨在与大方之家共同探讨怎样全面准确地理解和适用这一制度，更加充分地保护人身权利不受非法侵害，实现法治制度的文明化、科学化、人性化。

【关键词】 民事侵权 精神损害 抚慰 理解 适用

一、精神损害赔偿制度概述

精神损害赔偿制度是人身侵权赔偿制度的一个分支，起源于资本主义民主宪政时期，早在十四、十五世纪，欧洲城市新兴资产阶级为争取、维护和发展自己的政治经济利益，开展了文艺复兴运动。它冲击了当时代表封建文化的神学思想与神化了的封建特权，提出了人是现实生活的创造者与享受者，这具有萌芽状态的人权思想①。发展于十八世纪七十年代，资产阶级革命胜利的结果使本阶级获得了人权。在革命胜利后他们的人权理论的实践则是为了巩固已经争得的人权，于是人权理论被肯定为宪法原则②。到二十世纪有了进一步的完善。这一制度在世界上大多数国家，包括我国在内，不无例外地都经历了一个由否定到认同一直到肯定的曲折认识过程。例如，匈牙利1959年的旧民法典坚持的是对人格侵害不能请求精神赔偿的观点，但在1977年修订民法典第354条规定了对非财产损害适用金钱赔偿。在德国民法典制定以前，人格非商品化的观点在德国民法学界占主导地位，认为精神损失采用物质赔偿方式会使人格商品化。后来学说和判例逐步改变了这种观念，终于在德国民法典第847条中做出了“非财产上损失”可以请求损害赔偿的规定。

在我国，《民法通则》颁布之前，精神损害长期得不到赔偿。直到1986年《民法通则》的公布，才首次在立法上有了精神损害赔偿的法律依据(第120条)，然而《民法通则》规定过于简单、笼统，1988年最高人民法院发布《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第139条、第140条，进一步将侵犯他人“肖像权”、“隐私权”纳入了精神赔偿范畴。1991年国务院《道路交通事故处理办法》第36条首次在行政法规中规定了“死亡补偿费”，这是行政法规对“抚慰金”的最早规定。1993年《消费者权益保护法》第35条明确规定了对“身体权”、“人身自由权”的保护。1993年《产品质量法》第32条规定致人死亡的要支付抚恤费。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定了对“死者名誉权”的保护。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》这两部司法解释的出台，对精神损害赔偿制度做出了较为全面系统的规定，标志着我国在实施这一制度上的巨大进步。

精神损害本质是由于加害人侵权行为给受害人造成的精神上的痛苦或致其精神利益受到的损害。③精神损害抚慰金是受害人因侵权人的加害行为造成其精神上的痛苦或致其精神利益受到的损害要求侵权人通过财物补偿的方式予以减轻和消除，实际上是“一种特殊形式的具有惩罚性质的民事制裁手段。”④

精神损害抚慰金具有以下特征：

（1）诉权的法定性。精神痛苦的程度全凭受害人的主观感受，因此请求权也只能由受害人自身享有，不可转让或继承。

（2）作用的多重性。它可以填补受害人可能减少的物质损失，如残疾赔偿金；还具有抚慰作用，如2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的精神损害抚慰金；除此之外，它还具有调整作用和惩罚作用。

（3）请求权的独立性。它既可以与财产损害赔偿合并提起，也可以单独要求。有些侵权行为并未损害受害人的财产，仅造成了受害人精神痛苦的后果，如侵害名誉权的，就可以也只能单独请求精神损害赔偿。

我国现行法律对这一制度的具体规定。

我国最早做出精神损害赔偿规定的是1987年施行的《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（下称《意见》）。《民法通则》第120条和《意见》第150条规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，侵权人应承担赔偿责任。以后在《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《医疗事故处理条例》以及《道路交通事故处理办法》等法律、法规、规章中又陆续规定了残疾者生活补助费、死者亲属抚恤金等内容以及消费者人身自由、人格尊严等受到侵害，应当赔偿损失。但这些规定对如何确定精神损害赔偿数额仍不明确具体，特别是将死亡赔偿金、残疾赔偿金仍然视为非物质性赔偿。这样使得精神利益受到伤害的受害人的法益仍然得不到充分的保护。直到2003年12月，最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），才将残疾赔偿金、死亡赔偿金确定为物质性损失，如果受害人的精神受到伤害，还需要另外给予精神损害赔偿金，这使自然人的人身权益有了更深层次的保护。

精神损害抚慰金适用的主、客体范围

（一）主体范围：限定为自然人

从精神损害抚慰金的概念、性质和特征等方面可以看出，精神的痛苦只有有生命的、有感觉、知觉的自然人才能感受到，法人、其他非法人单位虽然名誉、荣誉权也有可能遭到非法侵害，但这不会造成法人或非法人单位精神痛苦的后果，所以精神损害抚慰金的适用主体应限定为自然人。

（二）客体范围

1、违法侵权客体

（1）生命权、身体权、健康权

生命权、身体权、健康权理论上称为“物质性人格权”，是姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等“精神性人格权”赖以存在的前提和物质基础。生命权就是自然人的生命不被非法剥夺、生命安全不受非法侵害的权利。身体权是指自主支配身体组织器官及其安全完整不受非法侵害的权利。健康权，是指保持生理、心理机能的完全及其不受非法侵害的权利。这三项权利受侵犯，不仅会造成受害人物质上的损失，而且会造成受害人精神上的痛苦，甚至可能会使受害人的社会评价降低。很显然，除了给予受害人物质损失的补偿外，还有必要给予精神上的抚慰。

（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权

理论上通常称之为“精神性人格权”。对这些权利的侵害，会直接影响被侵害人社会评价价值，从而影响受害人继续追求美好生活的自信心，会使受害人产生愤怒、自卑等心理疾病。为此，应当支持受害人精神抚慰的要求。

（3）人身自由权、人格尊严权

这两项权利，不但是权利人作为民事主体必需的基本权利，而且是其从事社会其他活动中应有的权利。侵害人身自由权有时会同时伴生侵害身体权、健康权。侵害人格尊严权是对受害人人格的贬损、侮辱。这直接会影响受害人的精神状态，笔者认为应当给予精神抚慰。

2、违反公序良俗客体

（1）隐私权

隐私权是指自然人个人的隐私非经合法途径不得公开的权利。我国在现行民事法律中尚未有对这一权利予以保护的明确规定，但最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条，以“认定为侵害他人名誉权”的规定来间接予以保护。但《宪法》规定公民的通讯秘密受法律保护，虽然《宪法》是根本大法，但公法保护私权，如没有与之配套的私法做出明确具体的保护方法的规定，则保护就不会充分。隐私权如被侵犯而得不到充分保护，自然人在心理上极不安全的感受非常强烈，受害人会处于持续的焦虑不安状态之中，所以笔者认为对这一权利的侵害应当予以保护，又因为侵害这一权利，可能并没有给受害人造成物质损害后果，所以应当以精神损害抚慰金的方式给予受害人抚慰、侵权人的惩处。虽然现行没有明确的法律规定，侵害他人稳私是违法行为，但依据“公序良俗”准则，对受害人以抚慰，对侵权人以惩处，大多数人是容易接受的。

（2）死者名誉、荣誉权

死者名誉、荣誉权是自然人名誉、荣誉权的延伸，同时又是对死者亲属、家族社会评价的一个重要影响因素，所以应当得到法律的保护。

（3）遗体、遗骨的尊重权

死者的遗体、遗骨是死者亲属对亲人敬重的重要精神寄托，对它们的侵害，直接伤害了死者家属的感情，会使死者亲属对侵害人产生强烈的不满、愤怒甚至仇恨。如果对这一行为不予以惩处，对死者亲属不进行抚慰，可能会引起极端的行为，不利于社会的安定，这显然不符合法的精神实质。所以对此应依法保护。

3、身份法益与监护权

现代社会，人格独立、自由、平等已成为社会基本的法律理念，以对人的支配和约束为内容的身份权等如夫权、家长权等不再为法律认可。但为保护亲属关系利益，法律仍然承认一定范围内基于亲属关系的身份权。监护权就是基于亲属关系由父母对未成年子女进行监督、保护和管教的权利，性质属于身份权，其本质是以自然血亲或拟制血亲为基础所形成的特殊人格权利，亲子感情的幸福圆满会使当事人心情愉悦，反之就很痛苦，这种痛苦主要体现在心理上、精神上。所以非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或其他近亲属关系遭到严重损害，应当予以赔偿，具体就体现在由侵权人给予精神损害抚慰金。

4、特定财产权的保护

这里所指的特定财产是指对所有人或持有人有特殊纪念意义的物品，其毁损、灭失后无法修复、重置。对这类物品损坏，不仅仅是体现在其物质价值上，更重要体现在其特定纪念价值上，是所有人或持有人重要的精神寄托，如父母生前唯一的遗照被丢失，会给所有人或持有人精神上产生非常大的痛苦，所以法律对这类特定物品，不能仅从财产上予以保护，更应当判定责任人给予精神抚慰金，通过这种方式给受害人以抚慰。

二、精神损害抚慰金适用的限制因素和确定具体数额时应考虑的因素

1、主体范围的限制。（本文已阐述，不再赘述）

2、客体范围限制。

只能适用于侵害人身权范围，不适用于违约责任领域。违约方的违约行为肯定会造成守约方的损失，但基本上不会给守约方精神产生痛苦，只要违约方实际赔偿了因其违约而造成对方的经济损失，守约方应当能够达到精神满足的效果，即使还不能达到，双方在缔约时还可以预先约定违约金责任条款予以补充。在违约责任承担的规定上，世界上大部分国家也没有精神损害赔偿的规定。

在客体范围限制上，还应严格限定特定物品的损害范围。如宠物被伤害，笔者就认为，与所有人之间不具有人格象征意义，不能认定为特定物品，不应支持精神损害赔偿的请求。

3、赔偿数额的限制

精神损害抚慰金的主要作用是对受害人的抚慰和对侵权人的惩处、教育，那么在履行数额上应有一个基本能体现这两大功能的一个平衡点就可以了，既不能数额太小，起不到抚慰和惩处的作用，也不能数额太大，使受害人得到了额外的法外利益，同时也加重了侵害人的经济负担，最终可能会出现实际履行不能的情况，会产生负面的社会效果，也不能体现法律的严肃性。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。

笔者认为，侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵害后果、获利情况等均直接影响受害人精神痛苦的程度，也直接反映了侵权人行为的过错程度，按这些因素来确定抚慰金的数额充分体现了精神损害抚慰金的抚慰和惩处功能。前述《解释》第（五）、（六）项规定，可能更多地考虑到精神损害抚慰金履行的实际效果方面，笔者认为，特别是第（五）项与前四项因素是相悖的，不能因为侵权人赔偿能力的限度，就可以减轻或免除对其不法行为的惩处，进而使受害人的法益不能得到充分的保障。法官在判决中可以依法行使一定范围内的自由裁量权，综合考虑前四项规定的因素，确定赔偿数额。至于侵权人是否有承担能力，这是判决后执行过程中解决的问题，再者侵权人暂时缺少承担能力，并不表明其经济状况是恒定的，所以笔者认为《解释》第（五）项规定欠科学。

除了考虑前述因素外，笔者认为，还需要考虑公序良俗的基本准则这一因素综合确定。

三、我国现行法律对这一制度的施行仍存在哪些不足

1、刑事附带民事诉讼方面

自然人的人格权利以及其他精神利益遭到不法或违背公序良俗的行为侵害时，应当给予精神损害赔偿。但最高人民法院在《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这就完全将因犯罪行为造成的精神损害赔偿排斥于司法救济之外。

因犯罪行为给受害人造成精神痛苦，应否赔偿精神损害抚慰金的问题，在我国理论界一直存在争论。一种意见认为，刑事制裁已经起到了抚慰受害人的作用，并且在被告判刑后，其个人财产往往不足以支付民事损害赔偿金，即使做出赔偿精神损害的判决，事实上也难以执行，因此不赞同刑事被告人应给予受害人精神损害抚慰金；另一种意见则认为，因犯罪而受到刑罚与因侵权而承担民事责任，两者是完全不同的性质，承担责任的对象不同，即使犯罪行为与民事侵权发生竞合，两种不同性质的责任也不能相互抵销。因此肯定犯罪行为造成受害人精神痛苦应给予精神损害抚慰金。笔者认为，第一种意见认识上是片面、机械的。①众所周知，犯罪是最严重的违法行为，如果最严重的违法行为侵害了他人的合法民事权利反而可以免除一部分民事责任，而相对较轻微的违法行为甚至违反公序良俗的行为侵害他人合法民事权利却要承担包括精神损害赔偿在内的全部民事责任，在法理上无论如何都是说不通的。有很多的犯罪行为给受害人造成的精神损害远远大于给受害人造成的物质损害，如强奸罪，特别是奸淫幼女，一般不会造成受害人身体非常严重的伤害后果，但对受害人精神伤害的痛苦程度是不难理解的，还有一些犯罪，直接侵害的客体就是他人的人格权、精神利益，如侮辱罪、诽谤罪等，如果不规定犯罪人有损害赔偿的义务，对受害人权利的保护就是不完全的，这样会使潜在的罪犯从心理上感受到犯罪的成本代价还不大，不利于预防犯罪。再者也没有体现精神损害抚慰金的抚慰功能。②第二种意见认为，犯罪行为如果侵害了复合客体，同时应当承担多种法律责任，二者不能相互取代或抵销的观点是十分正确的。依法承担法律责任是从法律上对违法行为人的行为的一种谴责，只要法律有规定，就要施行这种谴责，本文前面已论及到违法侵害他人人格权或精神利益应当承担包括精神损害赔偿在内的民事责任，所以总的来说，犯罪行为应受民事法律责任谴责的法律规定是明确的。从另一个角度来说，刑事附带民事诉讼是为了节约司法资源而从程序上设计的一种刑、民合审程序制度，它并不能解决应否承担以及怎样承担民事责任的问题。从两大法系国家在此问题上的做法来看，英美法系国家不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为导致的民事损害赔偿，主要是由民事诉讼程序来解决，犯罪行为是否受到刑事追究，不影响其民事责任包括精神损害赔偿责任的承担。大陆法系国家有所谓“公诉附带私诉”，原告可以选择提起附带民事诉讼与单独提起民事诉讼。《法国刑事诉讼法典》第二条规定：“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”第三条规定：“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”《意大利刑法典》第一百八十五条规定：“根据民法，任何犯罪将导致赔偿之债。如果犯罪引起了物质的或非物质的损害，不法行为者应根据民法的规定由对其行为负责的人予以损害赔偿。”从对两大法系的比较分析来看，无论是否规定刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，均未规定犯罪行为因受到刑罚就不再承担精神损害赔偿的民事责任。③本文前面已论及了被判应承担精神损害赔偿金的责任者暂时无赔偿能力的问题在实际执行中予以考虑的观点，在此不再赘述。

综上所述，笔者认为，在刑事附带民事诉讼案件中受害人提出精神损害赔偿请求的不予受理，甚至单独提起民事诉讼时也不予受理的观点，既不符合法理要求，也与国际上通行做法不符，应予纠正。

2、行政附带民事诉讼方面

我国《国家赔偿法》中也没有明确规定因国家机关、国家机关工作人员的职务违法行为造成行政相对人精神伤害应当给予赔偿。对国家赔偿中应否支持受害人的精神损害赔偿要求，我国司法实践和理论界也存在争论。《国家赔偿法》在制订时，曾有我国仍处在发展阶段，国家的赔偿能力有限等观点，认为国家赔偿范围不宜过宽，自然不能考虑精神损害赔偿。笔者认为，这种观点与在确定精神损害赔偿数额时应考虑“侵权人承担责任的经济能力”的观点同出一辙，是片面错误的。首先，国家机关及其工作人员更应该是守法的模范，如果这一主体违法造成他人伤害，更应当承担较重的法律责任；其次，国家机关及其工作人员是借助国家权力而履行其职责的，如果不严格依法行政，只能使伤害后果更严重，这将使做为生产力主要要素的自然人的权利长期处于一种不安全状态之中，将严重挫伤劳动者的积极性，不利于社会的进步和经济的发展；再次，国家如果为违法侵害行政相对人的合法权益付出的成本太小，有可能会给建设社会主义法治国家，加快国家法治进程带来负面影响。

那么，在刑事犯罪过程中造成受害人人身和精神损害赔偿义务人无力赔偿时怎么办呢？另外，怎样在国家赔偿案件中具体解决精神损害赔偿问题呢？笔者建议：

1、无论是刑事附带民事案件还是国家赔偿案件，有关精神损害的赔偿仍应按民事法律的规定来予以确定。

2、设立刑事附带民事赔偿基金。本文前面已提到有些学者担心，当刑事被告人无力履行赔偿义务时，精神损害赔偿仍然得不到实际履行，笔者欣悉最高人民法院肖扬院长曾向媒体披露，对于刑事被告人给受害人造成人身损害，确实无力赔偿时，考虑准备由国家对受害人给予适当补偿。笔者认为，这是一个非常好的想法，维护社会治安，保障公民的人身安全这是国家的基本职责，那么自然应当包括遏止犯罪行为的发生，所以因犯罪行为造成公民人身（包括精神）损害，赔偿义务人确实无力赔付时，国家给予补偿是应当的；我国《刑法》有不少条款做了罚金的规定，笔者建议，将适用刑法判决的罚金按一定比例来设置基金，专项用于支付因犯罪行为造成人身损害的受害人的赔偿金，是完全可行的。

3、基于前述同样的理由，国家执法机关在执法过程中也有很多罚款收入，那么因国家机关或国家机关工作人员的违法行为造成受害人人身（包括精神）损害，应当说国家有责任也有能力给予充分的赔偿。笔者建议，能否考虑从罚款中提取一部分数额设立国家赔偿基金，以充分保障因国家或国家机关工作人员的违法行为造成受害人的损失赔偿问题。

4、严格向国家机关工作人员的追偿制度。《国家赔偿法》虽然做了对于因国家机关工作人员的故意或重大过失行为造成公民人身伤害，在国家支付赔偿后可以向失职人员进行追偿的规定，但规定过于笼统，笔者建议，应制订专门的国家赔偿追偿制度方面的法律或法规。

结束语：人权的充分保护，有助于社会文明进步的进程，除了对侵害人身财产损失的保护外，在人身精神损害领域予以充分的保护，能更加激发社会的最高级主体的活力和积极性，从而实现从上层建筑领域的改良以促进人类社会的全面进步和发展。做到了这一点，也就实现了法的全部功能，即调整社会利益关系，解决社会矛盾，实现人类社会和谐发展、进步。