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代理词

2007-07-05

代理词

首席仲裁员、仲裁员：

湖南湘晋律师事务所接受湘潭xx房地产开发股份有限公司（以下简称xx公司）的委托，指派我担任其代理人参加今天的仲裁活动，现依据本案的事实及有关法律、法规向仲裁庭发表如下代理意见，请仲裁庭合议时予以充分考虑：

一、本请求部分

1、申请人邓xx没有履行协议约定的义务，是造成造成《引资开发协议》无法履行的根本原因。

根据xx公司与邓xx2004年10月21日签订的《引资开发协议》第一条的规定，xx公司是全权委托邓xx办理该宗土地的使用权出让手续，并由邓xx承担办理该宗土地使用权出让手续的各项费用（包括土地出让金和契税等）。但事实上，邓xx并未履行自己的合同义务：

①、摘牌是取得该宗土地使用权的关键工作，邓xx自始至终没有参与该宗土地使用权出让的摘牌工作，很显然，邓xx在受托办理土地使用权出让手续中已经根本违约，也使得双方合作无法进行。而邓xx此前所做的一些工作，均是国土部门土地出让所要做的前期工作，而非xx公司要做的工作。庭前我们在市国土局调查取证时，根本没有见到挂牌出让档案中有邓xx签字的任何材料，所有摘牌工作均是由xx公司自己完成，这都是有卷可查的，摘牌工作的具体情况我们已经在《仲裁答辩书》中详细地阐述了，不再赘述。

②、2006年6月30日，xx公司成功摘牌后，在市国土局规定的期限内交纳了全部土地出让金、契税及其他费用，邓xx也没有按照双方合同的约定承担土地使用权出让的各项费用，无法提供其承担了费用的合法交费凭证，依法应视为没有相应的证据支持。

2、《引资开发协议》无法继续履行。

①、《引资开发协议》第二条约定，该宗土地使用权出让手续办妥后，可由邓xx担任项目经理，……具体合作开发事项另行商定。本代理人认为，上述条款是可选择性条款，即可由邓xx担任项目经理，也可以不由邓xx担任项目经理，两种选择均不违反双方当事人当初的意思表示，关键是看双方是否有进一步合作的意思，这是其一。其二，如果双方有进一步合作的意思，那么具体合作开发事项才另行商定，倘若双方没有进一步合作的意思，就不存在具体合作开发事项另行商定的必要和可能。因此，xx公司终止双方的合作没有违反合同的约定。

②、由于种种原因，邓xx与xx公司的关系已经僵化甚至破裂，双方失去了继续合作的信任基础，继续履行合同已经毫无意义，也没有可能。

3、关于邓xx要求确权的问题

①、 180万元的借款是事实，但绝不是投

资款，这一点从xx公司出具给邓xx的

收款凭据中可以看出，上面均注明是借

款；再者，双方在《引资开发协议》中有

明确的利息约定，如果是投资款，那么只

能是共担风险，共享利润，不存在还要计

算利息。

②、邓xx要求确认其为办理该宗土地的国土证支付了35万元的土地出让金不是事实。

第一，该宗土地的出让金是xx公司以自己的工程款收入申请市财政冲抵的；

第二，从邓xx提供给仲裁庭的证据4来看，35万元并不是邓xx交纳的，该证据只是一张银行进帐单，上面也没有体现是土地出让金。本代理人认为此35万元是邓xx与刘xx之间的约定，与xx公司无关。

③、邓xx所称的“因合同履行过程中所投入的成本和利润总和138万元”更是毫无事实依据和法律依据。

第一，该宗土地国家收购时的258万元是成本价，是经过合法的评估机构评估后作出的，市国土局对此也予以了认可，依法应受法律保护；

第二，既然是成本价，就没有任何利润可言，因此，邓xx要求确认其实体权益总和为138万元是无本之木，无源之水，根本不能成立。

第三、退一万步而言，假设有利润，，那也不是邓xx一个人享有的。道理很简单，xx公司承担了土地出让金116.83万元，其他土地款60.17万元，契税18.6923万元，三项共计195.6923万元，而邓xx只承担了35万元（姑且不论其性质），35÷（195.6923﹢35）﹦14.5%，邓xx也只占一少部分。

4、关于邓xx请求与xx公司依行业习惯签订补充协议的问题

①、《引资开发协议》无法继续履行，签订补充协议的可能性已经不存在，本代理人在前面已经充分阐述了理由，此处不再赘述。

②、邓xx至今没有提供任何有关行业习惯的证据，其所谓的行业习惯只是认为刘xx与xx公司的协议体现了目前的行业习惯，即上交⒈5%的管理费的开发形式，本代理人认为邓xx的观点是站不住脚的，刘xx与xx公司的协议是双方当事人充分协商一致的结果，他们之间的协议只能约束他们自己，而不能约束合同以外的其他第三人，合同以外的第三人也不能强行要求该合同的一方当事人也与自己签订完全一致的协议，这是行不通的，法律也是不允许的，因为合同的签订必须是双方当事人在平等自愿的基础上协商一致的结果，不能为了自己的利益将不平等的条件强加给对方。

二、反请求部分

本代理人认为《引资开发协议》的实质是土地使用权转让合同，这一点我们已经在《反请求申请书》中充分、详实地阐明了理由，现只对邓xx提出的不同意见向仲裁庭发表我们的意见。

1、《引资开发协议》形式上是合作开发房地产合同，实质上为土地使用权转让合同的论断是符合我国法律规定的，也是准确无误的。

对任何合同的定性，不能只看形式和表面，而应该透过现象看本质，我们将《引资开发协议》定性为土地使用权转让合同的法律依据是最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第24条。邓xx的代理人认为双方在2004年10月21日签订《引资开发协议》时xx公司没有取得土地使用权，因此就没有土地使用权转让的基础和前提，本代理人认为其观点是对该司法解释的曲解。我国《民法通则》和《合同法》均有对无权处分行为事后追认的规定，《解释》第9条对此也有明确的规定,即转让方在未取得土地使用权与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得土地使用权的,法律亦承认该转让行为是有效的。当然，这只是针对转让时转让方没有取得土地使用权的规定，法律对土地使用权的转让还附加了其他限制条件（如投资总额须完成２５％以上等），如果其他条件没有达到，该转让行为也还是无效的。

２、邓xx及其代理人多次提到“土地实体权益一旦结算，xx公司不再享有一分”，本代理人认为这个观点正好证明了《引资开发协议》是属于土地使用权转让合同，因为按照邓xx和其代理人的意见，xx公司对该宗土地的实体权益不再享有一分，那么享有该宗土地全部实体权益的人应该就是邓xx了。本代理人至此就有点不明白了，既然是邓建军对该宗土地享有全部的实体权益，那么这个实体权益又是从哪里产生的呢？天上不可能掉馅饼，这个实体权益还是从本案所涉的土地上产生的，这一点应该是不争的事实。那么，既然邓xx的实体权益是从该宗土地上产生的，而且xx公司对该宗土地的实体权益又不再享有一分，这不是土地使用权转让又是什么？！

３、邓xx称xx公司假国家之名，行违背客观事实真相，扰乱正常市场秩序和歪曲国家法律之实的观点完全是强词夺理，混淆视听。

我们在庭审中已经向仲裁庭提交了xx公司的《公司章程》和股东名册，高新公司属于国有控股公司是毫无疑问的。该宗土地收购经过评估其成本价都是258万元，本案双方以120万元就将该宗土地予以转让，成本都没有收回；众所周知，现在城市中的土地是不断升值的，xx公司2002年10月18日与刘xx签订协议将本案中的这块土地冲抵工程款都是196.8万元，而邓xx与xx公司是在2004年10月21日签订的《引资开发协议》，前后时间相差近两年，而价格不但没涨，反而降了76.8万元，怎么会不是损害了国家的利益？！邓xx的代理人讲什么xx公司以16万元捞回120万元完全是无稽之谈，毫无事实依据，事实上，对方也没有提供任何证据来支持、证明他的观点。