审判长、审判员：

XX夷陵律师事务所接受被告人LGX亲属的委托，指派我担任他的辩护人，现根据事实和法律，发表如下辩护意见：

构成聚众扰乱社会秩序罪应当至少同时具备下列要件：

1、主观目的是为了扰乱正常的工作、生产、营业、教学或科研等社会秩序。 2、客观上造成严重损失。这里的损失当然是指合法利益的损失。 而本案被告人并没有扰乱正常的、受法律保护的社会秩序，也没有造成他人合法利益的损失。

一、新疆DR药业集团通过GA县国土资源局征用106亩耕地的行为不合法，被告人参加制止不法行为，不具有刑事违法性

公诉人向法庭提交的证据不能证明新疆DR药业集团通过GA县国土资源局征地经过了批准。

1、《出让国有土地使用权呈报表》记载的XX省政府批准征地的时间为1998年12月8日，而本次征地实施时间为2005年5月，时间跨度长达7年。7年来土地利用情况已经发生了巨大的变化，该《出让国有土地使用权呈报表》不再具有法律效力。

2、《出让国有土地使用权呈报表》记载的土地出让对象为XXJL集团，而本次征地的土地使用人为新疆DR药业集团，受让土地使用权的主体不同。根据《土地管理法》第43条规定，建设单位使用土地必须申请，新疆DR药业集团绕过申请关，直接拿别人的土地批文征地，其行为规避法律，应属无效。

3、《关于XXJL集团种龟养殖基地征地情况的说明》记载的土地用途为建设种龟养殖基地，且表明已经XX省计委于1997年批准立项。而本次征地的用途为建设制药企业，一为生态农业，一为化学工业，存在明显区别。根据《土地管理法》第44条规定，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，新疆DR药业集团绕过审批关，直接拿别人的农用地批文征地用于建设，其行为规避法律，应属无效。

4、《出让国有土地使用权呈报表》记载的申报征地范围为耕地78亩，宅基地269亩，没有鱼塘。XX省政府最终批准的数量为199亩，没有明示土地种类。而本次征用的106亩有20亩左右为鱼塘，其余均为耕地。即使原批准的数量包括申请的全部78亩耕地，这次征用的耕地和鱼塘也超出了原批准范围。土地征用获得批准后，征用土地的数量、种类应当受《出让国有土地使用权呈报表》限制，任意扩大征地范围的行为应属无效。

5、《出让国有土地使用权呈报表》记载的征地总费用中没有耕地开垦费，也没有说明征地单位将要开垦新的耕地。根据《土地管理法》第31条规定，非农业建设经批准占用耕地的，应当由占用耕地的单位按照占多少垦多少的原则负责开垦新的耕地，否则应缴纳耕地开垦费。新疆DR药业集团将原批准的土地用途改为建设用，逃避法定的开垦或缴费义务，其行为应属无效。

6、GA县国土资源局至今没有出示征用土地批准文件，更没有在当地以任何方式进行公示。《出让国有土地使用权呈报表》不能替代土地批文，公示程序也不能省略。

二、ZJ等人违法承揽土石方工程，其施工活动不受法律保护，阻止其施工是制止违法后果发生的正义行动

根据时任建设部部长的俞正声同志于2001年4月18日签发的《建筑业企业资质管理规定》第三条：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”以及第八条：“新设立的建筑业企业，到工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后，方可到建设行政主管部门办理资质申请手续。” ZJ等人作为自然人，显然连申请的资格都没有，当然也不可能具有建筑业企业资质，也就不具有承包工程的资格。同时，根据《建筑业企业资质标准》的界定，土石方工程属于专业承包的范围，对于施工企业资质有严格要求，依法不得转包。因此，无论从哪个方面说，ZJ等人签订的都是无效合同，其施工活动属于取缔对象。对这种活动进行制止，应受到法律的正面评价。

三、村民阻挠施工造成的只是非法的可期待利益损失，其行为不具有违法性

《建筑业企业资质管理规定》第三十三条：“未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。”由此可见，即使顺利施工，ZJ等人可能取得的也只能是违法所得，应当予以没收，同时还应对他们处以罚款。村民阻止他们施工，没有造成其任何合法利益的损失。假如一群村民自发地冲进赌场，阻止赌博，致使赌场老板眼看到手的巨额收入泡汤，我们能说这群村民扰乱营业秩序，造成他人严重损失，触犯了聚众扰乱社会秩序罪吗？！

四、被告人没有扰乱社会秩序的故意

在对法律进行适用的时候，应当符合立法的本意。根据最高人民法院的解释，关于聚众扰乱社会秩序罪的立法本意是这样的：“在主观方面行为人往往企图通过这种扰乱活动，制造事端，给机关、单位与团体施加压力，以实现自己的某种无理要求或者借机发泄不满情绪。”而在认定条件上“由于政府部门对涉及群众利益的事处理不当或者工作上的缺点失误，以致引起群众闹事、闹学潮或罢工等，要进行深人细致的思想政治工作，要与聚众扰乱社会秩序罪加以区别” 。

从事件的发生原因和发展过程来看，被告人从来都没有敌视过社会，从来都没有提出过无理要求。相反，他和其他新户一样，都是习惯于逆来顺受的。在村里的收入被老户瓜分近万元的情形下，他们都没有任何怨言。只是在原有的土地全部丧失，生存都得不到保证的时候，他们才自发地行动起来，去维护自己受到宪法保障的生存权利。在阻止施工之前，被告人还受大家委托，和另外几个村民先后前往XX省政府、省国土厅、省农业厅、XX市政府、市国土局、市农经局、GA县政府、镇政府等单位上访，用行动表达了他们对党和政府的充分信任，也表示出了他们依照法律和政策理性维权的主观愿望。这种愿望与扰乱社会秩序的故意是截然不同的，一是对法律的美好憧憬，一是对法律的极端蔑视。

五、对于事态的发展，行政机关负有重大责任

地方人民政府及其职能部门作为国家行政机关，本应该严格按照党中央的要求努力践行“三个代表”重要思想，切实代表最广大人民群众的根本利益，努力用实际行动构建和谐社会。但是，我们现在看到的却是个别单位违法行政结出的恶果！如果行政机关依照法律规定，严格按程序办理征地手续，及时依法向社会公示征地批文，让自己的行政行为合法，让合法的行政行为家喻户晓，让法律和政策的规定人人明白，在村民要求查阅土地批文的时候及时出示、张贴、宣传，对自己违反法定程序的行为向村民解释和道歉，对于违法的征地、违法的施工及时制止，对村民反映的问题认真对待，及时宣讲法律和政策，做好耐心细致的工作，及时化解社会矛盾，还会有这样的情况发生吗？！ 任何一个公民都有维护自身合法权益的法定权利，当村民合法权益受到严重侵害时，积极维权的行为，不应该被绳之以法。任何一个公民都有与违法行为做斗争的权利和义务，当村民自发地制止违法行为的时候，应该给予充分的支持和鼓励！

综上所述，新疆DR药业集团通过GA县国土资源局征用106亩耕地的行为与ZJ等人的施工活动均不符合法律规定，在有关职能部门违法行政或迨于行使职权的情形下，被告人与其他村民自发阻止违法活动，是行使宪法赋予公民的参加社会管理活动的权利。被告人所实施的行为只是可能造成了他人预期违法所得的损失，没有使他人的合法利益受损。同时被告人也没有扰乱社会秩序的故意，只是对一起非法的、非正常的占用耕地的活动在客观上起到了延缓的作用，为行政机关及时进行执法活动创造了机会（虽然行政机关没有利用这个机会），其行为不构成犯罪，恳请法庭依法判决被告人聚众扰乱社会秩序罪名不成立。

湖北夷陵律师事务所 金承刚律师

二00五年八月十六日