方志福律师作为原告诉讼代理人，经两次一审、两次二审，最终胜诉，被告支付原告工程款及利息共计1633749.50元。

代 理 词

委托人：温州**工程公司

委托代理人：新疆西域律师事务所律师方志福

审判长、审判员：

我由新疆西域律师事务所指派，接受本案原告温州**工程公司的委托，作为其诉讼代理人，参加本案的诉讼活动。接受委托后，我认真进行了调查取证，对本案的事实和适用法律等问题进行了认真细致的分析研究。现就本案的重点问题发表代理词如下：

一、原告和被告签订的《煤矿建筑安装工程承包合同》是有效合同。被告违约，应当承担违约责任。

2004年5月28日，原告出具委托书，委托下属的驻疆第七工程处代表原告与被告签订《煤矿建筑安装工程承包合同》，办理有关工程事宜。驻疆第七工程处按照原告授权，于2004年6月6日与被告签订了《煤矿建筑安装工程承包合同》。合同约定：由原告承包被告的**煤矿的矿井全部井巷工程；承包方式为包工包料；合同总价款按实际发生额计算；合同价款的计价依据为国家煤炭局煤规字[2000]第48号文；被告于合同签订后7日内支付原告备料款50万元人民币；工程进度款于收到原告工程进度月报后7日内支付；被告延期支付工程进度款或尾款，应按法定贷款利率向原告支付滞纳金；确因被告延期支付工程款、代购材料价差款而彩响工程进度，造成原告停工窝工及其他损失的，应由被告承担责任；原告将竣工结算文件送交被告后，被告在收到文件的10日内审查完毕，如到期未提出书面异议，原告可请求经办银行审定后拨款。

《合同法》第九条第二款规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同。”驻疆第七工程处与被告签订合同有原告的授权委托，符合《合同法》的规定。该合同采用的是国家行业主管机关推荐的示范文本，有关条款符合法律规定，且双方都已经开始履行，因此该合同是有效合同。至于资质问题，原告的资质就是驻疆第七工程处的资质，原告承包的工程都是由下属的工程处施工建筑的，不应当把原告及其下属的工程处分开来谈资质问题。

合同签订后，原告认真履行了合同，立即开赴煤矿进行施工，至2005年2月，除完成了192米的主平硐井巷工程外，还按照被告的要求和安排，先后完成了修路、平整场地、供电、通讯、引水、老井探巷和维修、修堤、架桥、建火药库和雷管库、铺轨、矿井工业广场测量等施工任务。被告却一再违约。一是合同约定在本合同签订后7日内被告支付原告备料款50万元，而被告只支付了20万元。二是被告多次拖欠工程进度款，致使原告因缺少经费而无法施工，并发不了工人工资。工人因此于2005年元月23日闹到拜城县政府，后又将原告起诉到拜城县法院。原告至今还欠工人工资近40万元。三是强迫原告于2004年11月底将主平硐以外工程停工，后又强迫原告于2005年2月中旬将主平硐井巷工程停工，最终强迫原告与其解除了合同。被告的违约行为给原告造成了重大经济损失，应依法承担违约责任，除应向原告支付拖欠的工程价款及其银行利息外，还应赔偿因其违约解除合同给原告造成的人员往返、机械搬迁等方面的实际损失。

二、被告应支付原告拖欠的工程价款1376204.94元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

原、被告签订的《煤矿建筑安装工程承包合同》第六条之九规定：“乙方（原告）在全部工程竣工后30日内，将竣工结算文件送交甲方（被告）和经办银行审查，乙方应负责对审查中的疑问进行解释。甲方在收到文件10日内审查完毕，如到期未提出书面异议，乙方可请求经办银行审定后拨款。”

合同的约定非常明确，被告收到原告的竣工结算文件10日内未提出书面异议，即视为认可竣工结算文件。按照最高人民法院的上述规定，原告请求按照竣工结算文件结算工程价款的，法院应予支持。

原告在法庭上出示的证据和有关证人出庭提供的证言充分证实，原告在停工后早已将结算文件送交被告，其中《主平硐以外工程预（决）算书》于2004年12月25日送交被告，《主平硐井巷工程施工预（决）算书》于2005年4月16日送交被告，被告至今未作答复，更未提出书面异议。现原告请求按这两份结算文件结算工程价款，请法院依法予以支持。

1、按照结算文件，原告完成的工程总价款为：771988元+2388928元=3160916元。

2、被告方已付款1656249.06元。

3、应从工程价款中扣除：

原告租用被告的铲车6个月的租金60000元；

原告应交纳的税金由被告代扣68462元。

两项共计128462元。

被告拖欠原告工程款共计：3160916元-1656249.06元-128462元=1376204.94元。

三、被告应向原告支付自2004年12月1日以来拖欠工程价款的银行利息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”上述规定说明拖欠工程价款应还本付息是法定的，不管当事人对付息有无约定都应付息。本案当事人签订的合同第六条之六规定，被告延期支付工程进度款或尾款，应按法定贷款利率向原告支付滞纳金。其约定符合最高人民法院的规定。

《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的。为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案当事人对付款时间约定不明，但工程已实际交付，应以工程实际交付之日作为应付工程价款之日和计付利息之日。原告完成的主平硐以外工程于2004年11月底停工并交付被告，其工程价款为2388928元，超过了被告拖欠的工程价款。因此可以按主平硐以外工程的交付之日确定应付工程价款之日和计付利息之日（可以将被告已付款首先视为付了主平硐井巷工程的价款，超出部分才视为付了主平硐以外工程价款，因此被告拖欠的1376204.94元工程价款，全部可视为拖欠的主平硐以外工程的价款）。原告从2004年12月1日计收利息，是合理合法的。

原告在起诉状中计收的银行利息63994元，是2004年12月1日至2005年9月30日共10个月的利息，1376204.94元×5.58%÷12×10=63994元。2005年10月1日后的利息应依法加收。若算至2005年底，利息为：1376204.94元×5.76%÷12×13=85875元。

四、被告应赔偿因违约给原告造成的实际损失52000元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”因此被告应赔偿因违约导致解除合同给原告造成的实际损失。合同约定由原告承包被告的全部井巷工程。由于被告违约，原告只完成了工程的三分之一，双方就解除了合同，因此造成原告人员往返、机械搬迁费用三分之二的浪费。原告的这部分损失应由被告赔偿。原告在起诉状中主张的52000元损失是这样计算出来的：

人员往返费48000元×2/3=32000元；

机械搬迁费30000元×2/3=20000元。

32000元+20000元=52000元。

五、被告应给付原告机械设备款58135.10元及其银行利息3244元。

2004年11月底，被告强迫原告将主平硐以外工程停工，并于2004年12月13日以行政命令的口气通知原告将机械设备和其他材料向其办理移交。双方于次日办理了移交。按照移交清单和有关价格证明，原告向被告移交的机械设备、木材、厨具、蔬菜等共价值58135.10元，被告应给付原告。被告还应向原告支付拖欠货款期间的银行利息（移交清单可视为买卖合同。付款时间没有约定，按《合同法》第一百六十一条的规定，被告应在收到标的物的同时付款。不按时付款即违约，应支付拖欠货款期间的银行利息）。起诉状主张的2427.30元利息是2005年1月1日至9月30日的利息，58000.10元×5.58%÷12×9=2427.30元。2005年10月1日后的利息，应依法加收。若算至2005年底，利息为：58135.10元×5.58%=3244元。

综上所述，原告的诉讼请求都是合理合法的，被告应给付原告工程价款1376204.94元及其银行利息85875元，赔偿原告损失52000元，给付原告机械设备和其他物品款58135.10元及其银行利息3244元（以上共计1575459.04元），并承担本案的诉讼费。请法院依法予以支持。

原告诉讼代理人、

新疆西域律师事务所律师： 方志福

二OO五年十一月三十日

民事答辩状（二审）

答辩人：温州**工程公司

法定代表人：林** 职务：总经理

诉讼代理人：新疆西域律师事务所律师方志福

被答辩人：新疆**煤业有限公司

法定代表人：王** 职务：董事长

因被答辩人上诉我公司煤矿建筑安装工程承包合同纠纷一案，提出答辩如下：

一、被答辩人在其上诉状中不承认我公司为其施工了主平硐以外工程，是不承认事实。理由是：

1、我公司为被答辩人施工主平硐以外工程，是有合同依据的。(1)合同第二条中甲方责任第3项规定：“‘四通一平’工作如甲方无力承担时，可委托乙方承担。”(2)合同第二条中乙方责任第1项规定：“负责施工区域内的临时道路、临时设施、凿井设施、水电管路的敷设、管理、使用和维修工作。”上述工作实际上就是我公司为被答辩人施工的主平硐以外工程。(3)合同第二条中乙方责任第2项规定：“……做好各项施工准备工作。”我公司施工的主平硐以外工程，就是主平硐工程的施工准备工作。(4)合同第二条中乙方责任第6项规定：“已完工的房屋、构筑物和安装的设备，在双方约定的移交日期前应负责保管。”说明主平硐外的房屋、构筑物也应由我公司施工。我公司施工的所有主平硐以外工程，都可以从上述条款中找到依据。被答辩人说承包合同的工程范围只是主平硐工程，是不对的。

2、主平硐以外工程包括“四通一平”等井巷外辅助工程，这些工程不先搞，主平硐井巷工程便无法施工。正因为如此，我公司按照合同的约定和被答辩人安排，于2004年6月初便开始对主平硐以外工程进行施工，至11月底完成主平硐以外工程的工作量230多万元。这有大量物证、书证和人证证实。（共28份证据。见一审原告提供的证据之十五至三十七。另有五名出庭作证的证人证言。）被答辩人承认，主平硐工程我公司于2004年7月24日才开工，那么我公司施工队在2004年6月初就进入工地，至7月中旬被答辩人已陆续为我公司付了几十万元款，如果我公司不施工主平硐以外工程，那么早进入工地干什么？我公司施工主平硐以外工程的时间如此之长，工作量如此之大，如果没有合同的约定和被答辩人的明确要求，我公司怎么敢这样干？被答辩人如果不同意我公司施工主平硐以外工程，为什么半年的时间不制止，而且还给我公司付主平硐以外工程款？

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第一，主平硐以外工程施工过程中形成的签证、即有被答辩人方监理吴世江和工程师裴国辉签字认可的主平硐以外工程工作量的报表等17页，既是我公司施工的主平硐以外工程工作量的依据，又是被答辩人同意我公司施工的依据。监理合同没规定主平硐以外工程不是监理范围。被答辩人于2005年11月22日为诉讼让监理部门出具的证明，不能否定其监理人员吴世江签字认可的签证的有效性。监理合同第一部分规定，“本合同自2004年6月1日开始实施”。监理吴世江于2004年6月13日即到工地。如果监理范围不包括主平硐以外工程，监理合同实施的时间和监理到工地履行职务时间为何都在主平硐工程开工40多天以前？《会议纪要》没有反映主平硐以外工程情况，是因为开会时我公司施工的主平硐以外工程早已停工。监理月报没有反映主平硐以外工程情况，是因为4份监理月报都是伪造的。我公司施工期间，在工地的监理只有吴世江一人。吴世江走后，新的监理于2005年春节后才到工地工作（见一审原告证据之三十七裴国辉证言），当时我公司已停工。我公司施工期间，史德贤、肖长权不是监理，不在工地，他们怎么编制、审核监理月报？所以，由史德贤、肖长权签署的4份监理月报是伪造的。第二，预（决）算书编制人卢锡林对主平硐以外工程进行现场实际测量形成的计算基础资料，是计算主平硐以外工程工作量的依据。第三，根据上述签证和计算基础资料编制的预（决）算书，是计算工作量的依据。上述证据符合最高人民法院的规定，应当予以确认。

4、被答辩人在2005年6月20日给拜城县人民法院执行庭的《关于我公司欠卢成英材料款的说明》中，明确承认我公司承包了其“音西煤矿主平硐掘进工程及部分地面四通一平工程”，并认为其付给彭**的主平硐以外工程的工资款6万元，应从其欠我公司的材料款中扣除。这次诉讼却否认我公司为其施工了主平硐以外工程，毫无道理。

5、被答辩人先后给我公司付款1507392.78元（2008年10月16日对账结果），除124000元是为主平硐工程付的款外，都是为主平硐以外工程付的款。被答辩人迟至2006年2月22日中午才向法庭交的所谓“自建项目费用韩贤锋经手合计898116.32元”的付款凭证复印件30页（前一天交换证据时未提交），其付款的项目全部是我公司主平硐以外的工程款和工人工资，大部分付款凭证中都写明了这一点，充分证实是被答辩人安排我公司施工了主平硐以外工程。这正是被答辩人为何冒着举证不能的风险，而迟迟不愿向法院提交这些付款凭证的原因。

被答辩人说韩贤锋带领施工队施工的主平硐以外工程是其自建项目，却拿不出任何证据，也可没有任何道理。韩贤锋是我公司驻被答辩人工地代表，合同上写得清清楚楚。所有主平硐以外的施工人员都承认是我公司的施工人员。就是被答辩人拿出的工资表，也写清了是“温州井建公司”的工人工资，而且上面列有卢成英、韩贤锋的名字，根本不能说明主平硐以外工程是被答辩人自建的。

为了证明董克发直至2005年8月还是被答辩人的副总经理、煤矿矿长，从而证明董克发2005年4月16日签收我公司主平硐竣工结算文件的有效性，我方于2006年2月27日向一审法院递交申请书，申请调取董克发2005年8月在拜城县人民法院出庭作证的材料，一审法院没有调取。2009年5月22日一审法院重审开庭时，被答辩人出示了董克发在拜城县人民法院出庭作证的材料。我方质证时只认可董克发作为被答辩人副总经理、煤矿矿长的身份，对董克发的证明内容和证明对象，我方根本不认可，也不可能认可。被答辩人在上诉状中说我方认可了董克发的证明内容是睁着眼睛说瞎话！

6、已生效的拜城县人民法院于2005年4月27日作出的( 2005）拜民初字第209号民事调解书，确认我公司完成了被答辩人的主平硐以外工程之河堤工程、火药库、围墙、警卫室等工程，仅工人工资一项就是334329元。这些工资，都是被答辩入主动支付或拜城县人民法院从被告处扣划的。法院从被答辩人处扣划的120245元，已从被答辩人欠我公司的材料款中抵消。被答辩人支付了主平硐以外工程的工人工资，又说工程不是自己让干的，这毫无道理。

7、被答辩人2004年12月13日给我公司的通知，要求我公司把主平硐以外工程、设备、材料向被答辩人办理移交。如果我公司没施工主平硐以外工程，或者主平硐以外工程是被答辩人自建的，何来主平硐以外工程的移交？如果主平硐以外工程不是被答辩人同意施工的，被答辩人有什么权力要求我公司把主平硐以外工程向其办理移交？

我公司向被答辩人移交的58135.10元的机械设备和其他材料都是我公司购买的，我公司在重审时提交的证据之四十中有我公司购买这些机械设备的收款收据、发票附件和证明材料。被答辩人在其上诉状中说这些机械设备和其他材料是他们的，以此证明主平硐以外工程是他们自己施工的，并说一审判决其向我公司支付58135.10元设备款错误，这没有任何事实依据和道理。

综合以上情况，主平硐以外工程是被答辩人安排我公司施工的，铁证如山，而且有合同依据；主平硐以外工程的工程量是清楚的，依据是充分的。

二、被答辩人在其上诉状中否定其收到我公司的两份竣工结算文件，并对一审判决确认的工程造价有异议，也是不对的。

根据双方当事人签订的《煤矿建筑安装工程承包合同》第六条第九项的规定，工程完工后，由乙方（我方）在30日内将竣工结算文件送交甲方（被答辩人），甲方收到竣工结算文件后10日内未提出书面异议的，视为认可竣工结算文件。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，出现上述情况后，乙方请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

我公司于2004年12月25日让被答辩人的驾驶员刘国栋将主平硐以外工程《预（决）算书》带给被答辩人，刘国栋确实将该竣工结算文件带给了被答辩人，这有刘国栋于2005年9月亲笔写的证明材料和经过公证的证人段晓民2005年11月28日证明材料、证人卢锡林出庭作证的证言、证人彭**2006年2月22日证明材料证实。被答辩人以刘国栋不是其法定代表人，也不是工地代表，他的行为不能代表被答辩人为由，否定收到该竣工结算文件，没有道理。

我公司于2005年4月16日将《主平硐井巷工程施工预（决）算书》送交被答辩人副总经理、煤矿矿长、驻工地代表董克发，董克发亲笔写了收条。被答辩人无法否定董克发签收了该竣工结算文件，便以《工地例会纪要》为据，说董克发自2005年1月9日起就不是其驻工地代表了，董克发收到竣工结算文件不算数。被答辩人的说法立不住。1、《工地例会纪要>没有任何一方人员签字，内容不真实，没有证据效力。该纪要把董克发排序从第二位改为第四位，第四位的“董克发”三字与其他字体不一致，分明是被答辩人为了应诉而篡改。2、裴国辉只做过一段时间被答辩人的煤矿副矿长（见一审原告证据之三十七裴国辉证言），根本不可能取代被答辩人副总经理、煤矿矿长董克发做驻工地代表。3、董克发作为被答辩人驻工地代表是合同约定的，不是被答辩人单方宣布就可以更改的。更换驻工地代表，属于修改合同，双方应当签订书面补充协议。退一步说，假设王**在2005年1月9日宣布了更换驻工地代表，也是无效的。4、2005年8月董克发因被答辩人与段晓民的诉讼在拜城县人民法院出庭作证时，承认他当时是被答辩人公司的副总经理、煤矿矿长（见被答辩人重审时提交的两页拜城县人民法院庭审笔录）。再退一步说，假设董克发2005年4月16日已不做驻工地代表，他总是被答辩人的主要领导之一，他收了我公司的竣工结算文件，也应视为被答辩人收到。

被答辩人收到我公司两份竣工结算文件后，一直未提出书面异议。因此，本案的工程造价，应以我公司的两份竣工结算文件为依据，不应再进行鉴定。

原一审期间，被答辩人申请对主平硐工程造价进行鉴定，我方反对鉴定，但一审法院不支持我方的意见，决定进行鉴定。结果鉴定的主平硐工程造价比我方提交的主平硐工程竣工结算文件多了29383.41元。被答辩人又不同意鉴定结论。二审以鉴定机关不具备司法鉴定资质为由发回重审后，一审法院让被答辩人缴纳鉴定费用以重新鉴定，被答辩人不同意缴纳鉴定费用，所以重新鉴定没有做。一审法院的重审判决又采用了原鉴定结论。

本案按照我公司提供的两份竣工结算文件确定工程价款，既符合双方当事人签订的合同约定，又符合最高人民法院司法解释的规定，根本没有必要在工程造价的鉴定问题上纠缠不休。从我方起诉至今已超过四年没有结案，实在不能再拖了。而且工程交付已经5年，已不具备鉴定的条件，鉴定已无法再做。因此，我公司要求以我方提供的两份竣工结算文件确定工程造价，尽快作出二审判决。

综上所述，被答辩人的上诉请求及理由无理，请二审法院依法予以驳回，并采纳我公司的答辩意见和上诉请求，作出二审判决。

此致

新疆维吾尔自治区高级人民法院

答辩人：温州**工程公司

诉讼代理人（特别授权）：方志福

二OO九年十月二十日