胡叶荣律师

前段时间，电影《窃听风云2》票房飘红，观众除了欣赏电影外，更惊讶于窃听的高科技，仿佛窃听无处不在，无孔不入，个人私生活暴露无遗。恰逢当时我国《刑事诉讼法修正案（草案）》向社会公开征集意见，“监听合法化”一度在社会中引起热议。 2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》，该法新增了“技术侦查”的章节，规定采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，备受争议的监听合法化尘埃落定。

律师参与到刑事案件中，难免会与犯罪嫌疑人、被告人，或其近亲属进行沟通交流，如果监听合法，不排除律师会有意或无意进入被监听的范围内。那么，律师是否有免被监听的特权呢？以下进行论述。

一、监听的概述。

刑事诉讼中的监听，是指未经当事人同意，侦查机关根据法律的规定，通过技术手段对犯罪嫌疑人或相关人的电话或口头交流的言辞信息进行截取的一种侦查手段。对于监听，我国没有专门进行立法，《人民警察法》以及《国家安全法》只是提及到可以采用技术侦查。

在实践中，侦查机关会根据案情使用技术侦查，其中监听是其中一种方式，但在新修改的《刑事诉讼法》实施前，监听取得的材料不能在刑事审判中直接作为证据使用，侦查机关一般是通过监听取得的信息作为破案线索，再查找其他材料作为证据。笔者在办案过程中仅看到电话通信记录作为证据，没有看到监听的通话内容作为证据，侦查机关也不会明确地说采取监听进行取证。新修改的《刑事诉讼法》实施后，这一现状将有所改变。

二、律师应有免被监听的特权。

关于监听的适用对象，如果仅仅从有利于打击犯罪的角度考虑，凡与案件事实相关的人员都属于监听的对象。《人民警察法》以及《国家安全法》规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。新修改的《刑事诉讼法》第一百四十八条规定，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”。

按照以上规定，监听的对象没有界定，当然，犯罪嫌疑人是主要的监听对象，但是犯罪嫌疑人会与他人沟通，那么与犯罪嫌疑人沟通的人，包括家属、朋友、同事、客户，甚至是律师也难免会进入监听的范围。如果律师接受当事人委托，参与到案件中，应否对律师与犯罪嫌疑人的交流进行监听呢？笔者认为应禁止对律师进行监听，律师应享有免被监听的特权，理由如下。

（一）、监听律师会使刑事诉讼控辩失衡。

《刑事诉讼法》从程序上使控、辩双方达到平衡。但实践中，相比辩方，控方具有强大的司法力量、资源。如果律师与犯罪嫌疑人的通信被控方监听，则律师依法为犯罪嫌疑人提供的法律咨询，辩护方案、思路等也会被提前监听，不排除控方予以利用，这无疑加大控方的力量，使控辩两边的天枰失衡，有违公平、正义。

（二）、监听律师有违律师保密义务。

《律师法》第三十八条规定“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密”。

新修改的《刑事诉讼法》第四十六条规定“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”。

对律师与犯罪嫌疑人、委托人之间的交流信息，律师有保密的义务，律师不得向任何人披露信息，当然包括侦查机关。如果允许侦查机关进行监听，谁会向律师信任地陈述案情？与律师交流等于向他人，甚至是侦查机关披露所有信息，律师的保密成为空话。

（三）、监听律师与律师制度的设立、良性发展相违背。

《律师法》规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。忠诚和正义是律师职业价值的核心，其中忠诚，即维护当事人合法权益最为重要。如果监听律师合法，则会破坏律师与当事人之间的信任关系，更无从谈起要律师维护当事人的合法权益，从根本上破坏律师制度。如果当事人不信任、猜疑律师，犹如病人不信任医生，夫妻互相猜忌，社会的诚信体系会岌岌可危，律师制度将会崩溃。

（四）、监听律师和尊重与保障人权相违背。

新修改的《刑事诉讼法》新增“尊重和保障人权”条款，与《宪法》规定一致。公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。监听则会一定程度上侵犯个人的隐私权、通信自由权。当然，依照法律规定，侦查机关因案情需要，经过严格批准，可以采取监听。但笔者认为，应禁止监听律师与当事人之间的交流，否则会触及人权的最底线，仿佛将人的最后一件衣服剥光，裸露无遗。

（五）、监听律师与辩护人的角色、责任相违背。

新修改的《刑事诉讼法》第三十五条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。假设监听律师合法，并将律师与犯罪嫌疑人的监听内容直接作为案件的证据使用，那么，依照证据的内容，律师的角色就不是辩护人，而是证人。律师既然一开始就成为了犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，在同案中，就不能同时成为证人或其他诉讼参与人，否则，破坏刑事辩护制度。

（六）、监听律师会严重打击律师从事刑事辩护的积极性。

律师参与刑事辩护，对法治向前推进起着举足轻重的作用。但是，我国的刑事辩护参与率每况愈下，许多律师因为考虑到风险高放弃刑事辩护业务。如果法律允许监听律师，则律师的头上无疑又多了一把利剑，因为办案，律师将变得没有个人隐私，甚至因此陷入泥潭，谁愿意从事刑事辩护？笔者曾听一位资深的律师说，他在十几年前办理一起重大的刑事案件，发现被监听，他十分不满、苦闷、害怕，该案成为那位律师的最后一个刑事案件，至今他也拒绝做刑事辩护。

三、我国新修改的《刑事诉讼法》是否禁止对律师与当事人的交流进行监听？

根据新修改的《刑事诉讼法》“技术侦查”这一章节的规定，侦查机关可根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。笔者认为，这一章节是监听合法化的基础法条，但该章节对监听的适用对象、范围均没有规定，更没有规定禁止对律师进行监听。那么其他条款有没有相关规定呢？

（一）、明确规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。

新修改的《刑事诉讼法》第三十七条第四款规定“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，同时删除了第九十六条，包括了关于侦查人员派员在场的规定。

2008年6月1日施行的《律师法》第33条早就规定“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。但现行的《刑事诉讼法》第九十六条规定 “律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。在律师办案过程中，有些侦查机关按照《律师法》的规定执行，律师持三证，即律师执业证书、律师事务所证明和委托书，则可以会见犯罪嫌疑人、被告人，无需派员在场。但有些则无视《律师法》，普通的案件都派员在场，有些还指派两名侦查人员，全程在场，这是变相的监听。如律师提出异议，会得到以下答复：《律师法》只约束律师，而侦查机关只依照《刑事诉讼法》办案，不违法。

新修改的《刑事诉讼法》第三十七条第四款与《律师法》第33条规定一致，规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。希望这一规定能解决律师会见被监听的问题。但是，在律师实际办案过程中，是否被监听，律师是很难发现的，只能期盼侦查机关能严格执行，不要采取其他方式规避该规定。

（二）、犯罪嫌疑人、被告人在取保候审或监视居住期间与辩护律师交流是否被监听。

1、取保候审期间。

按照新修改的《刑事诉讼法》第六十九条规定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间原则上不限制通信，但也有例外，即人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不得与特定的人员会见或者通信。

该法并没有禁止对犯罪嫌疑人或监控被告人的通信，对其与律师的通信进行监听存在可能。

2、监视居住期间。

新修改的《刑事诉讼法》第七十五条规定“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关批准不得会见他人或者通信”。第七十六条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控”。

因需要批准，被监视居住的犯罪嫌疑人难以进行通信。即使批准通信，侦查机关也可以对其进行监听。法律并没有禁止监听律师与犯罪嫌疑人的通信，如果经批准，犯罪嫌疑人与律师通信，也在监听的范围。

可见，新修改的《刑事诉讼法》只规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，对于取保候审或监视居住期间，以及其他程序中，都没有规定禁止监听律师与犯罪嫌疑人的交流，无疑为监听律师敞开门口。

四、建议立法规定律师享有免被监听的特权。

新修改的《刑事诉讼法》对技术侦查只进行较原则性、笼统的规定，对于具体的技术侦查方式，特别是常用的监听没有明确规定。为了防止监听滥用，建议立法进行详细规定，比如规定监听对象、范围、方式、程序，特别是违反监听义务的法律责任。对于监听的对象、范围，建议规定不得对律师与犯罪嫌疑人、被告人的交流进行监听，范围不应仅局限于律师会见犯罪嫌疑人、被告人的过程，还应当包括取保候审、监视居住期间，甚至包括律师与委托人办理委托代理手续前后的过程；同时建议规定不得对律师的家庭、律师所监听，不得对律师的电话、电子邮件及其他通信进行监听；此外，建议规定一旦律师被无意中被监听到，也应当销毁该内容，不能作为证据使用，律师在办案过程中应当享有免被监听的特权。

2012-08-21

2013年6月28日再次整理