史某某涉嫌玩忽职守罪

辩 护 词

尊敬的法庭：

江苏法舟律师事务所接受本案被告人史某某的委托，指派本律师担任其辩护人，依法出庭为其辩护。

本案于2010年11月25日由WX市KF区人民检察院起诉至贵院，罪名为徇私枉法。贵院于2010年12月30日开庭审理，次日退回检察院补充侦查；补充侦查结束后，贵院于2011年3月15日向上级人民法院请示；2011年9月15日请示结束后，该案再次退回检察院补充侦查；2011年11月24日，KF区人民检察院在事实和证据基本没有变化的情况下，变更起诉，改为指控被告人史某某构成玩忽职守罪。2011年12月12日，贵院再次公开开庭审理本案，本辩护人再次当庭提出被告人史某某不构成玩忽职守罪。为贵院更全面、清晰了解辩方的观点，辩护人特为被告人史某某提出以下书面辩护意见，供法庭参考：

辩护人认为：

变更起诉书指控的被告人史某某犯玩忽职守罪，部分指控事实与证据不符；指控身份与法律规定主体要求不符；被告人史某某不存在“严重不负责任，不正确履行自己的工作“的情形，其行为不构成犯罪。

其理由如下：

I．起诉书指控的部分事实与证据不符。

起诉书指控的以下事实与证据不符：

1．起诉书指控顾Q通过陈某某向史某某打招呼，希望其在处理事故中“予以照顾”，不是事实。

现有顾Q、陈某某、史某某的陈述及供述均相互印证证实，顾Q、陈某某打招呼的内容是：顾Q的哥哥顾J发生交通事故，请史某某在事故处理中“帮帮忙，尽快处理”。起诉书“予以照顾”的描述不准确，且对本案是否构成玩忽职守罪没有关联性。

辩护人认为，史某某被指控为犯罪的具体行为是工作中严重不负责任，以及对事故责任“不做责任认定”。该行为与顾Q、陈某某的请托内容无关，故该所谓的“打招呼”与起诉书指控的犯罪，没有关联关系，更没有因果关系。

2．起诉书指控史某某明知“肇事者涉嫌刑事犯罪”，不是事实。

根据有关法律规定，交通肇事死亡一人负事故全部或主要责任的，构成交通肇事罪。本案中，根据当时的证据条件，无法查清事故形成原因，认定肇事方应承担事故全部或主要责任的证据不足，肇事者涉嫌交通肇事犯罪的证据并不充分。因此，并不能认定被告人史某某“明知肇事者涉嫌刑事犯罪”。

值得指出的是，如果控方从广义的角度解释这种“明知”，认为死亡事故肇事者均有可能涉及犯罪，则这种“明知”对定罪量刑根本没有特殊意义。

３．起诉书指控史某某工作中严重不负责任，对该起事故不认真进行调查核实，发现案件诸多疑点后“采取一系列不作为的行为对该案不查不究”，不是事实。

证据表明，史某某作为案件承办人，对案件已经依当时的案件办理程序进行了必要的工作，例如：询问肇事方顾Q、顾J、高某某，询问在场证人，询问被害人家属；向处警民警复核现场情况，了解驾驶员情况及现场图记载事项；审核现场照片及痕迹鉴定报告；向领导及同事汇报案件情况，集体研究通案；根据通案情况拟写“交通事故调查报告书”并报领导审核。史某某进行的这些工作符合当时的工作规范，史某某在通案中已经汇报了所有应该汇报的案件要点，例如驾驶人存在疑问，现场车辆移动等，集体研究后并无需要增加调查而史某某未进行调查的问题，故并无“不作为”和“不查不究”情形存在。

4．起诉书指控史某某作出“不做责任认定”的事故认定，致使肇事者逍遥法外近５年之久，不是事实。

证据证实，一方面，“不做责任认定”的事故认定，是经承办部门集体通案研究后由新区交巡警大队做出的，不是史某某的个人行为，起诉书指控史某某个人而非XQ交巡警大队作出“不做责任认定”的事故认定存在常识性错误；

另一方面， 肇事者顾Q逍遥法外近５年之久，责任不能归于史某某个人。众所周知，我国的行政、司法体系是建立了一定的相互监督、相互制约制度的。本案史某某作为承办人提出自己的个人意见后，经过了集体通案研究决定，该决定在结案不久就经过了上级机关多次专题的调查；同时，本案经过法院的民事审判。在这一系列审查、审判过程中，均没有发现、确定事故责任认定存在错误，也没有发现实际肇事人有误。如果要讨论“肇事者逍遥法外５年之久”的责任，是不是这期间所有经办过此案的直接上级领导、上级纪检部门、法院民事审判部门都有责任呢？

５.起诉书指控史某某的行为“造成恶劣的社会影响”，证据不足。

众所周知，刑事诉讼中，公诉方对指控被告人构成犯罪具有完全的举证责任，并且，这种举证责任应当包括所有的犯罪构成要件。本案中，根据公诉方指控，其不但应当举证证明被告人史某某工作中严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使肇事者逍遥法外近５年之久，还应当举证证明这种行为“造成了恶劣的社会影响”。

而经过庭审，辩护人发现公诉人不但对“造成了恶劣的社会影响”根本未予举证，而且在辩护人特别提出该问题后，公诉人竟然认为对此事实无需举证。辩护人认为，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法２００３－１６７号）第六（一）条的阐述，“玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的”，而根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一条（二）项第８点的规定，“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的表现形式之一，因此，本案的“造成了恶劣的社会影响”不仅仅是有些恶性案件中公诉人在公诉词中使用的描述性语言，而是玩忽职守罪的构成要件之一。因此，公诉人应当对本案的“造成了恶劣的社会影响”进行举证，否则，应承担举证不能的法律后果。

不得不提的是，既然公诉方认为该案造成了“恶劣的社会影响”，何以其始作俑者顾Q仅以交通肇事罪判处了缓刑？何以不对顾Q以伪证罪等罪名追究更为严厉的法律责任？是不是检察机关亦存在玩忽职守放纵犯罪的嫌疑？

II．变更后起诉书指控史某某之身份与法律规定主体要求不符。

辩护人注意到，并经法庭特为确认，变更起诉后，史某某被控罪名由徇私枉法罪变更为玩忽职守罪，适用法律由原来的刑法三百九十九条第一款变更为第三百九十七条，但变更起诉书指控的史某某的主体身份未有变化，仍为司法工作人员。

根据刑法三百九十七条的规定，玩忽职守罪的主体为国家机关工作人员。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一条（二）项规定，国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。根据此规定，应理解为主体符合特殊渎职罪主体构成要件，构成玩忽职守罪的，应以特殊渎职罪定罪量刑；主体不符合特殊渎职罪主体，而客观行为符合规定情形的，以三百九十七条玩忽职守罪定罪量刑。

辩护人认为，刑法之所以将玩忽职守罪的主体规定为国家机关工作人员，而将特殊主体如司法工作人员等渎职犯罪以具体列举的方式规定为特殊渎职罪，实际上是更为明确了特殊渎职罪的罪状及构成要件，充分体现了 “无罪推定”原则和法无明文规定不为罪的“罪刑法定主义”的刑法原则。

诚然，本案史某某身为公安交警，既属国家机关工作人员，亦可属司法工作人员。也许公诉人正是基于这样的认识，认为没有必要对其身份进行更正。

但，本案按照变更起诉书的指控，既然认定史某某为司法工作人员，为特殊主体，其即应按照特殊渎职罪定罪量刑，而不应对其适用三百九十七条玩忽职守罪。但辩护人同时发现，刑法三百九十九条、四百条、四百零一条规定的司法工作人员特殊渎职罪之构成要件与本案史某某的情况亦显著不符，这也正是公诉人不能更改其主体身份之难言之隐吧。

综上，不论是公诉方不屑还是不能更正史某某的主体身份，辩护人认为，由于变更起诉书指控的史某某的身份为司法工作人员，不符合刑法关于玩忽职守罪的主体为国家机关工作人员的规定，因此，史某某不构成玩忽职守罪。

III．被告史某某行为的客观方面不符合玩忽职守罪的构成要件。

辩护人在本案变更起诉前史某某被控徇私枉法罪的辩护中指出，由于徇私枉法罪的主观状态一般为故意，而玩忽职守罪的主观状态一般为过失，因此，相较于当时指控的罪名徇私枉法罪，史某某的主观状态更符合玩忽职守的特征，因此，史某某的行为显然不构成徇私枉法罪。但是，辩护人同时指出，由于玩忽职守罪系结果犯，史某某的行为亦不构成玩忽职守罪。

现公诉方将指控罪名变更为玩忽职守罪，辩护人认为，史某某的行为在客观方面不符合玩忽职守罪的构成要件，史某某不构成玩忽职守罪。具体分述如下：

一．相关法律规定：

我国刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员“玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，构成玩忽职守罪。

对于玩忽职守的定义，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一条（二）项规定为，“严重不负责任，不履行或者不认真履行职责”。本案变更后起诉书指控为“工作中严重不负责任，不正确履行自己的工作”。

对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”， 最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一条（二）项作了具体解释，其中第８点为“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”，变更起诉书据此指控为“致使肇事者逍遥法外近５年之久，造成恶劣的社会影响”。

二．史某某的行为不属“严重不负责任，不正确履行自己的工作”。

１.史某某在承办该案时，已根据当时的工作程序和规范进行了必要的工作。

如前I－３所列，史某某在办理本案时已进行了必要的工作。

２.公诉人指控的具体事实均不能成立。

公诉人在公诉词中从四个方面说明其指控：其一，在讯问顾Q、顾J、高某某时，仅凭顾Q的陈述即认定驾驶人为顾J，未就该疑点讯问顾J、高某某，以寻找其相互间漏洞；其二，轻信顾Q关于移动车辆的解释，未查清其移动车辆的真实原因，同时未将移动车辆的情况写入《交通事故调查报告书》；其三，《交通事故调查报告书》书写不规范，未将有关驾驶人疑点、鉴定结论等列明；其四，将《现场图》注明的驾驶人高某某涂改为顾Q。

辩护人认为以上指控均不能成立：

其一，依照工作规范，在案件移交到自己手里之后，史某某依惯例对顾Q、顾J、高某某及现场证人陈明诚进行了讯问，讯问中均直接涉及到驾驶人是谁的问题。讯问的结果表明，顾Q、顾J、高某某均相互印证驾驶人为顾J，而现场证人陈明诚的陈述对认定该事实亦未提供反证。因此，在当时史某某的认识中，之前虽有驾驶人到底是高某某还是顾J的疑问，但至此通过分别讯问各当事人及在场证人，此疑问已得到解答和确认。事后证明这样的判断是错误的，只能证明史某某的办案水平（如讯问技巧、发现证据间矛盾的能力等）有待提高，但并非其不负责任、不履行职责所致。

此外，根据当时XQ交巡警大队的警力及案件负荷情况以及当时的硬件技术水平，不可能因为事后发现这个案件是“顶包”，就要求当时的承办人怀疑当事人的所有陈述而对其一一核实，这完全是不客观、不切实际的要求。

其二，顾Q关于“怕孩子精神受到伤害”而移动车辆的解释基本符合一般常人的认知，在当时看来是基本合理的。且，由于其坚持声称轿车与自行车并未发生碰撞，而痕迹鉴定亦未提出反证，故表面上看移动车辆与责任认定并无关联。在当时的证据条件下，史某某根据当事人的陈述及痕迹鉴定报告认为移动车辆与责任认定无关联，因而不必写入《交通事故调查报告书》是合理的，亦得到领导张某的证明和认同。

辩护人认为，其实最关键的问题不在于形式上移动车辆是否写入报告，而在于史某某作为承办人通案时是否将该情况如实汇报，是否隐瞒该情况而误导同事、领导作出错误判断。证据表明，事实上史某某通案时已将该情况述明。因此，其已履行应尽职责。

其三，辩护人认为，每个单位每个时期随着工作要求、领导审批水平的不同，法律文书的书写水平不同，甚至于法规要求存在一定差距是非常常见的现象。作为内部通报案件情况的文书，虽然《交通事故处理工作规范》第五十九条对报告的内容进行了规定，但史某某关于本案的报告书的书写只要符合当时所在单位同类案件的一般规范，就不能认定其“严重不负责任，不正确履行职责”，否则，是不是所有报告书书写不规范的史某某的同事、领导都应定为玩忽职守？

辩护人认为，问题的实质仍旧在于，史某某是否因报告书的书写不规范隐瞒了事实、误导了同事、领导做出了错误的判断？证据表明，不作责任认定的集体通案结论形成于前，报告书书写在后；史某某根据通案结论书写了报告书后，连同案卷一起交给了领导张某，由张某履行其后的案卷审核、汇报、交领导审批报告书等程序，因此，没有证据表明，报告书的不规范书写对责任认定产生了实质性影响。

其四，史某某在通案确定驾驶人为顾J并不作责任认定后，自认为现场图上“驾驶人高某某”可能造成阅卷者的误解，而将其划去更改为驾驶人顾J。

问题的实质还是在于，史某某的更改行为是一种故意的隐瞒、伪造证据还是随意而为？这种行为是否在同事、领导共同作出责任认定时造成误导？辩护人认为，结合全案证据可以认定，此行为完全是一种善意的无心之举，且其处于集体通案作出结论之后。因此，即使这种行为是欠妥的甚至错误的，其与最后不作责任认定也并无因果关系，因此，不应据此对其进行刑事处罚。

综上四个方面，辩护人认为，史某某工作中由于办案技能水平问题，在办案过程中未能及时发现案件真相，其作为主要承办人，和其他经办过此案的民警章某某、张某等人一样，是有一定责任的，但其不存在“严重不负责任，不正确履行自己的工作”的情形。其行为不构成玩忽职守罪，也不构成任何其他犯罪。

IV．本案定罪时应当考虑的因素。

1．根据当时的证据状况，当时“不做责任认定”的事故认定是稳妥的、合理的。

当时关于顾Q交通肇事一案，主要的证据状况是：

Ａ.肇事方在场人员顾Q、顾J、高某某三人的陈述均一致证实，驾驶人为顾J；车辆没有与被害人及其自行车发生撞击。

Ｂ.关于移动车辆，顾Q在声称顾J是驾驶人的情况下解释，为了避免同车的女儿受到刺激，同时没有意识到事故的严重性，而移动了车辆位置。该解释根据一般生活经验而言是合理可信的，不能据此认定其具有破坏现场，影响责任认定的目的。

Ｃ.现场图及现场勘查笔录不能证实事故双方车辆发生了碰撞。

Ｄ.痕迹鉴定报告证实“未发现明显的硬性客体碰擦痕迹”，与肇事方当事人陈述相互印证。

Ｅ.被害人一直昏迷直至死亡，未能提供事故发生过程的陈述。

Ｆ.现场目击证人对顾Q等人的陈述不能提出反证。

根据上述证据状况，经办案单位集体研究通案，作出“不做责任认定”的事故认定，符合当时的《交通事故处理程序规定》（2004版）第十一条及第十八条的规定，也符合承办单位事故认定惯例。

辩护人特别认为，决不能后来由于顾Q归案后，自认了碰撞，自认了移动系伪造现场，自认了顶包，就以“事后诸葛亮”的思维认定当时的承办人应当发现真相，否则就是渎职。我们应当客观的考察当时的证据状况，以认定史某某是否存在足以构成犯罪的过错。

2．撤销原事故认定并重新作出事故认定，主要是由于证据状况发生了变化。

对比前后两个事故责任认定，其主要的不同在于，后者对事故形成原因认定为：顾Q驾车上道路行驶时未注意路面动态，所驾车车头撞击同方向行使的自行车车尾，事发后移动车辆未标明位置，其行为是造成事故的直接原因。而认定上述事实的主要证据，是顾Q在因本案被采取强制措施后，对事故过程作了新的供述。

辩护人认为，因出现新证据而变更了责任认定，并不能证明在当时的证据条件下所作原认定是错误的，更不能证明承办人史某某是明知错误而“将错就错”。

3．根据当时的事故责任认定，肇事人顾Q不构成犯罪，史某某不存在明知或者应当明知其涉嫌犯罪的问题。

如前所述，按照当时的责任认定，对照交通肇事罪立案标准，肇事人并不符合交通肇事罪立案条件。史某某根据该判断，事实不明知也不存在应当明知该案肇事人存在“顶包”以及对事故过程说谎甚至涉嫌交通肇事犯罪。而如果史某某明知顾Q涉嫌犯罪而予以放纵，则其应当构成其他犯罪，而非玩忽职守罪。

４. 本案错误的事故责任认定，系由多名办案人员综合过错并经集体通案研究作出，不应由史某某个人承担刑事责任。

辩护人注意到，顾Q交通肇事案原先之所以未查清驾驶人，并作出“不做事故责任认定”的结论，与多名办案人员的过错有关。其中：

Ａ．章某某，作为现场处警民警，未及时查验高某某的驾驶员身份信息及驾驶资格，未及时到医院对伤者及高某某进行追踪调查，其理由仅仅是认为顾Q是同行，主观认为他的话可信度比较高；推说医院比较远。

对照《交通事故处理程序规定》及《交通事故处理工作规范》的规定，现场出警交警应当查验当事人证件，确认交通事故当事人，并控制肇事人；对有伤亡的事故，应当２４小时之内对肇事人、当事人、证人进行讯问。

显然，章某某的工作未严格执行上述规定，存在不负责任的情形。由于他的疏漏，使顾Q进一步产生由其哥哥顾J顶包的犯意并从容部署骗局。

Ｂ．冯某某，２月３日首次讯问顾J的值班民警。其调取案卷后，应当发现一个关乎全案的重大疑点：现场图记录肇事司机为高某某，而前来自认肇事的司机为顾J。其理应对驾驶人不符的情况进行详细讯问，要求顾J作出合理解释。而其自认为本案不一定由自己承办，故没有详细讯问，丧失了在第一时间查明真相的时机。

Ｃ．过某某，作为现场勘查笔录制作民警，竟然在没有参与事故现场勘查、没有参与询问当事人的情况下，仅根据现场图和照片就制作了极为重要的现场勘查笔录。其行为违反了司法工作人员的基本常识，对本案责任认定错误亦有一定影响。

Ｄ．王某某，痕迹鉴定人员。根据公诉人的庭审中指控，现场照片可以反映自行车后部产生肉眼可以观察到的变形。而其在痕迹鉴定报告中并未做适当反映，而是以模凌两可的态度闪烁其词，对其他办案人员的责任认定直接造成误导。

Ｅ．张某，办案单位部门负责人，主要进行了事故现场复查、肇事车辆痕迹勘察、车辆痕迹委托鉴定等工作，并审阅案卷，主持本部门通案。其作为史某某的直接领导，经验和阅历更胜史某某一筹，但对案卷中的疑点和应该继续进行的调查工作也没有发现，同样存在责任心不强、疏于履行职责的过失。

Ｆ．卞某某，时任XQ公安分局副局长兼新区交巡警大队大队长。其错误解释“死亡案件应交市公安局交巡警支队事故科审核“的规定，决定“不需将顾J交通肇事案案卷送市局交巡警支队事故科审核”，使上级机关的监督和审查落空丧失了及时纠正错案的机会。

Ｇ．多名警员违反双人办案制度，以事后补签字的方法使双人办案制度徒有其表，使双人办案应当具有的例如监督、复查、补充等作用形同虚设，也是导致错案发生的重要原因。

综上，辩护人认为，被告人史某某的行为并不是造成错案的惟一原因，其他警员的失职和过错也是造成错案的重要原因。本案是一起由众多警员办案中取证不力、履行职责不力并共同研究通案最后集体作出错误结论的错案。在这种情况下，令史某某一人承担错案所带来的刑事责任，有失公允。

纵观全案，辩护人认为，起诉书指控的部分事实有误；同时，对被告人史某某的主体身份的指控与其指控罪名矛盾；被告人史某某在承办案件中不存在“严重不负责任，不正确履行自己的工作”的情形。因此，被告人史某某经办的顾J（顾Q）交通肇事案全案证据材料存在瑕疵和错误，系由多位警员共同形成；据此形成的个人意见经集体通案研究，由XQ交巡警大队作出“不做责任认定的”事故认定，系集体行为、职务行为，应由所在单位承担相应的法律责任；其个人仅应按内部纪律承担错案追究责任，其行为不构成玩忽职守罪！

以上辩护意见，望法庭予以采纳！

谢谢！

辩护人：

江苏法舟律师事务所

杜 峥 律师

2011年1２月１4日