浅谈竞业禁止的立法问题及完善

陈亚林[2] 邓海英[3]

(1.贵州广播电视大学 贵阳 550004；2.贵阳市南明区检察院 贵阳 550002)

摘要:竞业禁止是规范用人单位与其职员双方合法权益的重要制度,该制度在我国各层级的立法上有规定并有较广泛的适用性。而竞业禁止的立法规定存在规定不统一、过于原则抽象、缺乏可操作性等问题。为使法律能更好的服务于社会,能得到更好的实施,本文主要就我国竞业禁止的立法问题及相应的完善进行探讨。

关健词: 竞业禁止; 立法;问题;完善

On the question of legislation of Prohibition and Improvement

CHEN Yalin Deng Haiying

(1.Guizhou Radio&TV University Guiyang 550004；

2.District of Guiyang City Procuratorate Guiyang 550002)

Abstract: Noncompete that regulate both the employer and its employees the importance of the legitimate rights and interests of the system, the system in our country there are various levels of legislative requirements and have wider applicability. The existence of non-competition provisions of the legislation is not uniform, too abstract principle, the lack of operational and other issues. In order to better serve the legal community can be better implemented, this non-compete mainly on China\\\'s legislation and the corresponding sound to explore.

Key words: non-compete; legislation; issues; improve

社会经济的发展,让用人单位与其职员这一传统上稳定的社会关系变得复杂易变起来。究其原因,是市场竞争越益激烈,用人单位与其职员为实现各自最好的经济效益,都不得不寻求其最合适的职员和岗位。在这种情形之下,规范用人单位与职员相互权利的竞业禁止制度越益重要。笔者发现,我国现有的竞业禁止立法规定存法律规定不统一、过于原则抽象、缺乏可操作性等问题。为使法律能更好的服务于社会,能得到更好的实施,本文主要就我国竞业禁止的立法问题及相对应的完善进行探讨,以期能得到行家的指正。

一、我国竞业禁止立法存在的问题

竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的限制,权利人有权根据法律规定、协议约定或者其它依据,要求与其具有特定法律关系的特定人不为针对自己的竞争行为。我国竞业禁止的立法在法律、部门规章、地方法规等各层级的立法上均有体现,笔者下面主要对我国现有的竞业禁止立法规定存在的问题进行分析。

(一)立法上存在不统一的状况。从我国目前的有关竞业禁止的法律规定来看，不同的法律、法规规定存在很多不一致的内容。这种不一致、不协调，容易使人对法律规定的内容产生误解，也容易让别有用心的人钻法律的空子，逃避法律的制裁，使守法者的合法权益难以得到保护。主要表现在以下几个方面。

1、对于法定竞业禁止主体的规定不一致。先看《公司法》第一百四十九条第一款第五项和第七项规定。"董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（七）擅自披露公司秘密；"该条限定了法定竞业禁止义务的主体是公司董事和高级管理人员。再看《个人独资企业法》第二十条第一款第六项、第七项和第九项规定。"投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（九）泄露本企业的商业秘密；"该条规定的法定竞业禁止主体是投资人委托或者聘任的管理个人独资企业事务的人员。《合伙企业法》第三十二条中作了规定，"合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。"该条则只将合伙人规定为法定竞业禁止的义务主体，对于合伙企业聘任的经理等高级管理人员的法定竞业禁止义务则没有作出任何规定。

2、对竞业禁止内容的表述不一致。《公司法》对竞业禁止的内容表述是"自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务"，而《合伙企业法》和《个人独资企业法》表述的内容则是"与本企业相竞争的业务"。两种不同的表述方式，造成了对竞业禁止的内容的理解上的分歧。有人就会认为，《公司法》上的竞业禁止是对与企业完全相同的营业即公司章程上所载明的营业的竞业行为的禁止，而《合伙企业法》和《个人独资企业法》则对凡是与企业相竞争的行为都予以禁止。以至于在司法实践中，因为对法律规定内容的理解上的差异，有可能造成同一竞争行为，在《公司法》中不属于禁止的对象，在《合伙企业法》和《个人独资企业法》中则是禁止的对象的处理结果。

3、对竞业行为的法律责任形式作出了不同的规定。《公司法》对竞业行为的处理采用归入权的方式，即行为人竞业的所得收入归其所在公司所有。而对竞业行为给公司造成的损害，是否追究行为人的赔偿责任，没有明确规定。《合伙企业法》规定合伙人的竞业行为给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。《个人独资企业法》也规定要依法追究行为人的赔偿责任。这种差别规定造成了同种程度的竞业行为因企业的组织形式不同，致行为人承担责任程度也不同，最终导致企业的合法权益不能得到同等程度的公平保护。

（二）对竞业禁止制度保护的对象商业秘密没有作出明确的界定,难以实现平等的保护。现有法律如《劳动合同法》第二十三条规定："用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"该规定只说明可以对商业秘密和与知识产权相关的保密事项适用竞业禁止协议,而对什么是商业秘密或哪些属于与知识产权相关的保密事项则没有作说明,这在实践中就容易让用人单位凭借其对劳动者一方的优势而滥用竞业禁止协议,扩大劳动者一方竞业禁止的范围。同时,因没有对商业秘密的准确界定，也导致实践中存在大量围绕着对信息是否是商业秘密的争议，也容易造成各地司法判决对同一信息认定的不一致。

(三)刑事立法对于所有制不同的企业存在法律保护上的不一致。按照我国《刑法》的规定，经营同类营业罪仅仅适用于国有企业董事、经理因竞业行为而有可能构成犯罪,会被追究相应的刑事责任，对于非公有所有制企业的高级管理人员的竞业行为，即使给权利人造成了重大损失，法律也不能追究其刑事责任。《刑法》上的这一规定无异于是向非国有的公司、企业的高级管理人员宣布，他们所从事竞业行为，最坏的结果也就是承担民事责任，不用承担刑事责任。同一样的违法行为,因行为人身份的不同,而会承担法律上不一样的法律后果,这与现代平等的法制精神是相违背的。

(四)立法过于原则、简单、缺乏可操作性。与国外较为成熟、发达的国家立法相比，我国竞业禁止立法存在内容过于简单、原则、可操作性欠缺的问题。例如《公司法》虽然规定了公司享有归入权，但对于归入权的行使机关、行使程序、行使时间等都未作明确规定，引起操作上的许多困难。又如，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》虽然规定了用人单位应给承担竞业禁止义务的离职雇员一定数额的补偿，但对于补偿的标准并未明确，一旦发生争议，很难确定一个合适的标准。

二、我国竞业禁止立法的完善建议

基于以上对竞业禁止的立法现状分析，笔者认为，我国对现行竞业禁止立法应从以下几个方面加以完善,以更好的实现竞业禁止立法的科学性和可执行性。

（一）修改、完善有关竞业禁止的具体法律规定

1、法律立法应不因市场主体所有制性质的不同，而作不同的规定。如无论是公司制还是非公司制，对所有企业都应规定相同的法定竞业禁止主体，以实现法律规范规定之间的统一。同时，对约定的竞业禁止义务主体应是一开放的概念，即不应具有绝对的确定性，而应根据企业员工其工作性质、工作职责、接触企业商业秘密的范围和程序等方面综合考虑其是否承担竞业禁止义务。再比如我国刑法规定的非法经营同类营业罪，该罪规定的犯罪构成主体只限定是国有企业的董事和经理，而对其它所有制形式的董事、经理犯同样的违法行为不追究其刑事责任，这一规定，不利于打击违法的严重竞业禁止行为，也有违反宪法规定的法律面前人人平等这一基本原则之嫌。应将非法经营同类营业罪的犯罪构成主体扩大至所有类型的公司、企业的董事、经理。另外，还应在犯罪的客观方面增加一个"造成权利人损失，数额巨大、数额特别巨大"的判断标准，以避免在给权利人造成巨大的财产损失而义务人并无所获或所获尚达不到数额巨大的情形下，无法追究义务人的刑事责任。

2、法律立法应统一不同规范中对法定竞业禁止义务内容的表述并明确其含义。应在我国相关法律规范中明确与《公司法》中对法定竞业禁止义务内容相同的规定，如法定竞业禁止义务人不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并同时应确定"自营或为他人经营"和"同类的业务"的含义，以增强法律具体规定的可操作性。

3、法律立法应规范违反竞业禁止制度的民事责任形式，明确权利人实现权利的救济程序。我国《公司法》规定了竞业禁止义务主体违反竞业禁止义务，公司可行使归入权，即义务人因违反竞业禁止义务，权利人有权请求将义务人因此而获取的利益收归已有。而对公司是否可向违反竞业禁止义务的主体追究赔偿责任则没有明确的规定。而我国《合伙企业法》和《中外合资经营企业法》则规定对违反竞业禁止义务的主体，权利人可向义务人追究损害赔偿，而没有确定权利人享有归入权。

笔者认为，归入权与损害赔偿权是基于不同立法目的而由法律创设的两种权利。归入权主要是一种对违反竞业禁止义务主体的惩罚性措施，侧重点在于惩戒违法主体，以防止其再次违反竞业禁止义务，有处罚、预警之功效；而损害赔偿请求权则主要是为了弥补、恢复因义务主体违反竞业禁止义务而给企业造成的损失。既然两种权利的立法旨意截然不同，那么两种权利自可同时行使，并行不悖。此外，单纯地行使归入权有时并不能很好地维护企业的合法利益，特别是在因董事违反竞业禁止义务给企业造成的损失大于其所得的收入或报酬时更是如此。

另外，对权利人行使归入权的方式、时间等法律应作出具体的规定。对权利人要求义务人承担损害赔偿责任形式的损失计算方法等法律也应作出具体的规定。

（二）各级政府应加强对竞业禁止制度执行的监督

市场经济是法制化的社会,其需要有完善透明的规范,同时也需要有对规范的执行监督。各级政府应切实的履行好对规范执行的监督职能。因此,为了合理保护企业的商业秘密和广大劳动者的合法权益，为了规范知识经济时代中企业与劳动者的行为、促进企业与员工的共同发展和市场经济的繁荣，我们的各级政府劳动人事部门首先应明确自己的职责,将可能的竞业禁止纠纷降低到最少;其次,应该不定期对企业的劳动合同和竞业禁止协议进行监督检查，以纠正违法的内容;第三应做好竞业禁止制度执法检查的相关宣传与报导工作,以起到普法和预防违法的作用。

总之,我国现有的竞业禁止制度存在立法上的不完善,随着社会经济的发展,竞业禁止纠纷的增多,其缺陷必将放大显现出来;因此,有必要及时通过对法律的修改以减少问题的出现。当然,再好的制度设计缺少了必要的监督也不能实现其最大的价值,在竞业禁止制度的执行中,也应加强各级政府劳动人事部门的监督。

参考文献:

[1]吴圣奎:《离职竞业限制的自由约定和法律规制------兼评劳动合同法相关规定》,载《法商研究》2009年第5期

[2]孔祥俊：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社1999年版，第173页

[2]桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》，载《法商研究》2001年第1期

作者简介：陈亚林(1977- ),男,贵州铜仁人,讲师,法学硕士。