对竞业禁止理论上几个问题的思考

陈亚林 邓海英

（贵州广播电视大学；贵阳市南明区检察院 ; 贵阳 550004 ）

内容摘要:竞业禁止的制度价值应在于实现用人单位与劳动者双方合法权益的平衡。而制度应建立在充实的理论研究之上。为实现对竞业禁止制度的科学制定，对竞业禁止的含义、竞业禁止与相近概念的区别及该制度中的权利冲突等几个基础理论问题加以研究实为必要。

关健词：竞业禁止；区别；冲突

Several theoretical issues on the non-compete Thoughts

Chen Yalin Deng Haiying

(Guizhou Radio & TV University ;Nanming District of Guiyang City Procuratorate ;Guiyang 550004)

Abstract ：The system lies in the value of non-compete to be the employer and the worker to achieve the legitimate rights and interests of the two sides balance. The system should be based on substantial theoretical research. Non-compete systems for achieving scientific development, the meaning of the non-compete, non-compete with the similar distinction between the concept and the system of the right to conflict-based theories to study some really essential.

Key words:Non-compete; difference; conflict

竞业禁止制度是一把双刃剑，其关系到用人单位与劳动者双方的合法权益。因此，该制度设立的优劣，应以是否实现用人单位与劳动者双方的合法权益平衡，是否实现社会利益的最大化为标准。笔者认为，平衡及利益最大化，是难以如同客观标尺一样准确度量的；法律制度的规定也不可能应对社会生活中的各种情形，其本身应有适当的灵活性；因此，深化制度背后的理论，是正确适用制度规定的保证。本文主要是对竞业禁止的含义，及其与其它相近制度的界限和竞业禁止制度中涉及的权利冲突等几个理论问题进行探讨，以期得到各位行家的指正。

一、竞业禁止的含义

竞业禁止，它最早萌芽于民法的代理人制度之中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的的侵害。其后，由代理扩及经纪、合同双方当事人、买卖双方当事人及至近代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公司法中的企业、公司的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人的制度中。现今，对竞业禁止的含义理论上有广义与狭义之说。

广义的竞业禁止，指对与特定营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。即根据法律规定或当事人约定，权利人一方有权要求义务人一方在一定期限内不得进行与自己相竞争的行为。其所禁止的客体是特定行为，所禁止的主体

不以特定人为限，即任何人不得为竞业禁止的特定行为。例如，专利法上禁止他人侵犯专利权；商标法上禁止他人侵害其商标专用权；民法和公司法上的企业名称专用权，禁止他人使用相同或者相似的名称；反不正当竞争法上的不正当竞争行为的禁止的规定等均属于广义的竞业禁止范畴。

狭义的竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人所为特定行为的禁止。也就是说权利人有权要求与其具有某种特定关系的人员不从事针对自己的特定竞争性行为。在竞业禁止法律关系中，权利人享有请求权，可请求义务人不为竞业行为，义务人则负有不作为义务。与广义竞业禁止比起来，它所禁止的客体也是特定的行为，但不同的是它所禁止的主体只限于特定人，而且该被禁止的主体必须与权利人具有特定的民事法律关系，比如委任关系、雇用关系、转让关系等。如我国新《公司法》第148、149条对董事、高级管理人员不竞业义务的规定，《劳动法》第22条中关于保守用人单位商业秘密的规定等，均属于狭义的竞业禁止范畴。

从以上对广义竞业禁止和狭义竞业禁止的分析，笔者认为，广义的竞业禁止产生的依据在于法律规定的法定权利，而这种权利本身是一种对世权，当然的有禁止他人的功能，在法律已明确权利人的该种权利的同时，法律再没有必要对之再以竞业禁止制度来保护。而狭义的竞业禁止产生的依据在于当事人之间特定的民事法律关系，换句话说，是基于他们存在的关系上的特殊性，应对一方当事人合法权利予以必要的限制；否则，会有损害另一方当事人合法权益的风险。因而对狭义的竞业禁止，有必要法律来对当中当事人之间的合法权利加以调剂。因此，对竞业禁止的研究应采其狭义概念。

二、竞业禁止与相近概念的区别

由于竞业禁止的含义及其规范的范围，其与现有法律制度中的保密协议、忠实义务、附随义务等有相近的地方，而明确各制度间的界限是各制度完善与发展的前提。因而有必要对它们的区别加一分析。

（一）竞业禁止与保密协议的区别

在我国现有的竞业禁止制度中，基于竞业禁止产生的原因的不同，有法定竞业禁止与约定竞业禁止两种。而保密协议是当事人之间协商订立的一份协议。很明显，只有约定的竞业禁止与保密协议有可能出现重叠的问题。二者的共同点在于都是当事人协商订立的协议。但竞业禁止协议与保密协议存在区别，笔者认为有以下理由：1、竞业禁止协议的当事人之间存在有较强的人身依附性，如雇主与员工之间的竞业禁止协议、合伙人之间的竞业禁止协议、代理人与委托人之间的竞业禁止协议；而保密协议的当事人之间并不需要有特定的人身关系，秘密的持有人可以和任意的第三人订立保密协议。2、竞业禁止协议的有效与否受到法律的较强的监督，而保密协议的内容只要不违法，就应是有效的，即相比而言，法律对竞业禁止协议有较为具体的规定。3、竞业禁止协议的内容很具体、竞业禁止义务人承担的义务在法律上往往有特定的时间性、地域性、范围上的限制；而保密协议的内容对保守秘密的义务人没有此种限制。

（二）竞业禁止与忠实义务的区别

忠实义务是雇员基于雇用关系负有的善意行事、忠于雇主，为雇主的利益尽心尽职的义务。这种义务产生的深层原因在于雇员受雇于雇主，雇主给雇员提供了劳动就业的机会和发挥才能的场所，并对其支付了工资、奖金甚至保密津贴等报酬，因而，雇员就有义务忠实于雇主，在任职期间，这种义务是持续存在的，基本无需额外补偿。但笔者认为，竞业禁止与忠实义务不可以简单的划等号，二者主要有以下的不同：一是两者作用的阶段不同，忠实义务是在雇用期间对雇员有约束力，而竞业禁止则是在雇用期间结束后对雇员再就业的行为进行限制；二是产生的依据不同，忠实义务主要来源于雇员与雇主之间存在的雇用关系，而竞业禁止义务除了形式上有竞业禁止协议的约定外，其更多的主要是对劳动者择业自由权和劳动权与市场公平竞争规则之间矛盾平衡的选择。

（三）竞业禁止与附随义务的区别

我国合同法第六十条规定："当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"此条可视为是对附随义务的规定。从中可以看出，附随义务应是法律没有明文规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。显然，附随义务适用的范围很广，可以说，竞业禁止的义务主体承担的义务内容也是附随义务的一部分。但笔者认为，二者也有区别，区别主要在于竞业禁止义务内容有明确的规定，而且义务主体可享有因承担竞业禁止义务而应获取相应补偿。而承担附随义务不存在有相应的对价补偿。

三、竞业禁止制度中相关权利的冲突

法律是利益关系的调节器。竞业禁止也是对合法权利利益平衡的选择。而明晰利益的轻重，并以社会利益的最大化为利益选择的重心，是妥善解决利益冲突的关健。笔者认为，在竞业禁止的法律关系中主要存在以下权利的冲突。

（一）商业秘密权与劳动者择业自由权的冲突

劳动者依据《宪法》与《劳动法》享有劳动权、择业自由权，员工跳槽并从事与原单位相同工作是其行使劳动权和择业权的具体表现，也是其维护自身利益的需要。在劳动合同中设立竞业禁止条款实际上是限制员工的劳动权。如果单位滥用契约自由或胁迫员工订约，就会对员工的自由择业权、再就业权造成不利的影响和实质损害，抑制人才流动。限制员工利用其专业知识和技能以施展其所长，最终必然限制竞争，阻碍科技的进步和社会的发展。而另一主面，雇主花费大量的时间、精力、物力研究获取的商业秘密，如若被员工因离职而不受限制的泄露，则将会给雇主造成无法挽救的损失，也不利于公平的市场竞争秩序的维持，最终，也必将阻碍科技的进步和社会的发展。

（二）商业秘密权利人的垄断利益与社会公共利益的冲突

商业秘密权利人通过诚实经营和艰苦创业形成的商业秘密权随着企业的发展，其不得不将其商业秘密信托给适当的雇员知悉和使用，而具有财产权性质的商业秘密权只要权利人有保持该秘密需要，并对其采取妥善的保密措施，即依法应得到法律的有效保护，即知悉了该商业秘密的雇员其再就业时，为防止商业秘密的泄漏，他将受到从业的限制。但雇员离职后不能到其素有专攻的行业寻求更大的发展，会直接给其造成在这一方面工作能力的下降，不仅给其本人，也会给社会造成损失。尤其突出的是，越是优秀的人才，其被限制就业的可能越大，这对社会生产力的发展无疑是不利的。

（三）商业秘密与一般知识、经验和技能上的权利冲突

一般来说，商业秘密只能及于独立开发的技术信息和经营信息，雇员在为雇主工作中所积累的知识、经验和技能不能纳入商业秘密保护的范围。雇员在为雇主开发商业秘密时，与自己学习知识、积累经验和增长自己的技能是相关的。但是，后者本身并不是商业秘密，而是应当由雇员拥有的无形财富，尽管这一无形财富是雇员在为雇主工作期间获取的。如果将其纳入商业秘密，显然会侵害雇员的劳动权益。雇员在接触商业秘密中所获得的知识、经验和技能不能被限制，其在离职后作为普通的知识和经验可以自由使用。但由于商业秘密与一般知识、经验和技能具有无形性的本质，其相互间界限如何划分是实践中的一大难题？况且，在同一单位工作的职工根据个人的经验、知识、悟性甚至勤奋程度的不同，其所掌握的技能等也各不相同。

笔者认为，竞业禁止制度中存在的以上权利冲突是竞业禁止制度本身不可回避的权利冲突，也就是说，竞业禁止制度必然会对部分人权利的行使造成阻碍，而设立竞业禁止制度的目标就在于其通过自身的制度设计，以实现社会的最大利益为原则，有效并公平的实现各权利主体的合法利益平衡。

作者简介：陈亚林（1977-）,男，土家族，贵州铜仁人，讲师，法学硕士。

邓海英（1978--），女，汉族，广西桂林人，检察官，在职法律硕士。

参考文献：

1、孔祥俊.公司法要论[M].北京：人民法院出版社,1997: 180

2、张晓军.论竞业禁止[J]中国人民大学学报,1997(1)

3、苏超虎，王建领.商业秘密保护案例分析[M].太原：山西经济出版社,1999