代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

云南恒鑫律师事务所接受云南XXX房地产有限公司的委托，在"张某（以下简称原告）诉喻某（以下简称第一被告）及云南xxx房地产有限公司（以下简称第二被告）房屋买卖合同纠纷"一案中，指派郑康律师担任第二被告的诉讼代理人。通过法庭调查查明的事实，并针对法庭归纳的争议焦点，现代理人发表以下代理意见：

一、 原告经变更后的诉讼请求不成立

在庭审过程中，原告当庭将诉讼请求变更为"要求两被告继续履行合同"。然在本案中涉及到两份合同，一份是第一被告与第二被告所签订的《商品房购销合同》，另一份是原告与第一被告私自签订的《房屋转让协议》。对于原告变更后的诉讼请求，代理人认为，是不能成立的，因为两份合同履行不能。首先，由于《商品房购销合同》的合同主体是第一被告与第二被告，原告与《商品房购销合同》的卖方和买方即两被告毫无关系，那么原告凭什么要求"两被告继续履行" 《商品房购销合同》呢？更何况对于《商品房购销合同》来说，第一被告已按合同约定履行了交付购房款的义务，第一被告因无法找到第一被告交验商品房。其次，原告要求继续履行《房屋转让协议》的诉求与第二被告任何关系，因为该《房屋转让协议》是原告与第一被告私自签订的，第二被告自始至终都不知晓原告与第一被告签订过所谓的《房屋转让协议》，第二被告不是该协议的缔约主体。如果原告要主张继续履行该份协议，应该向第一被告主张而不是第二被告。因此，代理人认为原告的诉讼请求不成立。

二、第二被告与原告之间不存在任何法律关系

从庭审查明的事实和证据来看，本案中，无论是该套争议房产的"认购卡"、"VIP会员卡"，还是后来的《商品房购销合同》、登记备案表以及所有"收款专用发票"都是第一被告与第二被告所签订和由第二被告向第一被告所出具，这一切都充分证明了这样一个事实：本案所争议的该套房产从认购到签订合同再到付款以及开具收款专用发票等全部过程都是第一被告与第二被告直接进行。因此，原告并未与第二被告形成任何法律关系。对于原告在质证阶段提出的证据"银行存折、卡记录"，代理人认为，该份证据首先已过了举证期限，本案的举证截至期限是2009年5月21日，而原告的"银行存折、卡记录"一直是原告自己保管，原告却未在举证期限内提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定："当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。"据此代理人认为，对于原告在庭审时才提交的"银行存折、卡记录"不具有证据效力。其次，假设原告所提交的"银行存折、卡记录"在程序上合法，即能证明"原告曾经向第二被告付过房款"，那么综合本案的证据和事实，我们完全有理由相信原告与第一被告之间存在"委托付款关系"。

三、关于原告提出"原告与第二被告之间已形成事实合同"的问题

原告代理人在法庭辩论中提出"虽然原告与第二被告未签订书面的合同，但双方已形成了事实合同"。对此，代理人完全不能赞同。首先，我国《合同法》第十条规定："当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。"，对于房地产的转让及销售来说，我国《城市房地产管理法》第四十一条明确规定："房地产转让，应当签订书面转让合同。"因此，代理人认为，在我国进行房地产转让必须订立"书面合同"，本案中所谓的"已形成事实合同"与国家法律法规明显不符。其次，既然是"事实合同"那么请问这个"事实" 又在哪呢？合同的成立要经过"要约和承诺"，这是一个常识，那么请问在本案中，是第二被告向原告发出了要约、还是第二被告对原告作出了承诺呢？代理人在代理词第二部分中已经论述过，即便是原告所提交的所谓"新证据"程序上无瑕疵，并且能够证明其曾经向第二被告支付过房款，那也不能排出原告与第一被告之间具有"委托付款关系"。更何况原告提交的所谓"新证据"只不过是份"已过期"的材料而已，何谈证明力呢？

四、原告与第一被告所签订的《房屋转让协议》已违法

在庭审中原告的代理人一直强调原告与第一被告所签订的《房屋转让协议》是合法有效的。首先，我们来看该协议是否合法？本案中所争议的房屋是预售商品房，也就是通常所说的期房。商品房的买卖和再买卖（转让）既会涉及房地产的初始登记和变更登记，也会发生公证和买卖双方申报缴纳税费。如果买卖双方在房屋未进行产权初始登记以及领取权属证书之前就进行交易（通常说的"合同更名"），那么就会导致国家税收的流失。也正因如此，国家建设部、发改委、财政部、国土资源部、国家税务总局等7部委联合下发了《关于做好稳定住房价格工作的意见》当中第7条明确规定："根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院规定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续。"另外，《昆明市人民政府关于进一步加强商品房预售管理的通知》第九条也明确规定："已办理商品房购销合同登记备案的房屋，在未交付使用及领取房屋所有权证和土地使用权证前不得转让。"据此，代理人认为原告与第一被告所签订的《房屋转让协议》明显是违法的。其次，代理人假设《房屋转让协议》合法有效，这个效力也只限于该协议的主体，也就是原告与第一被告。当事人双方在订立合同时，未经第三人明示同意，不得未第三人设定义务，这是最基本的常识，本代理人在此不做过多赘述。无论该协议是否有效都与第二被告无关，更何况是一份违法的合同呢？

综上所述，原告的诉求不成立，并且原告与第二被告未形成任何法律关系，请法庭依据已查明的事实及证据驳回原告的全部诉讼请求。

以上代理意见请法庭予以采纳。

谢谢审判长、审判员！

特别授权代理人：郑康

2009年8月26日