职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪是当前司法实践中常见侵财型犯罪之一，也是争议极为激烈的个罪之一，争议的焦点主要集中在：作为职务侵占罪客观要件之一的“利用职务便利”应当如何理解，与贪污罪的“利用职务便利”在本质上是否同一？由此引发的相关争议，不仅涉及此罪与彼罪的界限，也常常关系罪与非罪的区分。法律的适用，不外乎是一个法律规范的释义过程，因此，职务侵占罪的“利用职务便利”解释结论的恰当与否，在很大程度上即取决于所选取的解释方法的合理与否。

一、纷争的由来——单纯劳务性工作人员是否可以构成职务侵占罪

自新中国成立到我国1979年刑法颁布实施，我国立法史上并无职务侵占罪这一罪名，当时的职务侵占犯罪行为基本上都是作为贪污罪定罪处刑的①。

但是，随着国家公职人员职务犯罪逐渐猖獗，为了体现“从严治吏”精神，加大惩治腐败的力度，必然要求进一步区分国家公职人员职务犯罪和非国家公职人员职务犯罪，以区别对待、重点打击。基于这样的立法理念，全国人大常委会于1995年颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务便利或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”不难看出，《决定》一改以往过分粗放的立法方式，将公司董事、监事和职工的职务犯罪从贪污罪中分化出来，自建国以来第一次以立法的形式确立了一个崭新的罪名——职务侵占罪，并施以相对较轻的刑罚，取消了无期徒刑和死刑的适用，比较恰当地体现了“轻轻重重”的立法思想。

随着1997年新刑法的颁布实施，职务侵占罪作为一个专门的罪名得到确立，新刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”从形式上看，新刑法似乎沿袭了《决定》第10条的规定，但仔细考量，还是做出了两个方面的重大修正：其一，职务侵占罪主体范围明显扩大，从原来的“公司董事、监事或者职工”修改为“公司、企业或者其他单位的人员”，淡化了主体的行政管理色彩；其二，将客观要件“利用职务便利或者工作上的便利”变更为“利用职务上的便利”，表述更为简洁。但是与此同时，也引发了后来司法实践中的激烈争议：职务侵占罪中的“利用职务便利”如何理解？与“利用工作便利”又是何种关系？公司、企业等单位中的劳务人员是否可以构成职务侵占罪的主体？

二、职务即工作——职务侵占罪“职务”之应然含义

贪污罪和职务侵占罪都与“职务”有关，如果单纯从字面上看，其实并不能确定“职务”的准确内涵。因为，根据1989年版的《现代汉语词典》，职务是指“工作上所担任的事情“；而根据1996年版的《现代汉语词典》，职务是指“职位规定应该担任的工作”。以上两种含义，都表述了“工作”这样一个概念，可见，职务即工作，而工作当然既包括管理性事务，也包括单纯劳务性事务。将单纯劳务性事务一概排除在“职务”之外，找不到语言学上的根据。

也许有人会认为：在法律上将“职务”当做是管理性事务，将“职务”等同于“职权”，早已约定俗成，无须争辩。笔者以为，上述对“职务”的理解与其认为是约定俗成，不如说是一种思维上的定势。笔者亦不否认这样一个事实：在通常情况下，或者说在日常的口语化交流中，“职务”一词的确就是“职权”的代名词，通俗地说，也就是“官”的代名词，没有人会认为单纯从事劳务活动的员工也会具有某种“职务”；但是，也不能忘记这样一个基本常识：法律是一门社会科学，具有自己的逻辑体系，法律语言不可能完全就是日常生活用语的堆砌，正如我国刑法学者张明楷教授而言：“刑法及其条文具有特定目的，所规制的对象具有特定范围，换言之，每个条文都具有特定的规范意义。……刑法条文完全可能出现这样的现象：本来应当使用规范用语，但刑法条文仍然使用了普通用语。在这种情况下，解释者必须使普通用语规范化，在规范意义上使用普通用语。”②“职务”一词，作为普通用语，其含义或许常常用来代替“职权”，但是，在解释职务侵占罪这一具体的犯罪构成时，则必须对其做出规范化的解释——职务，即工作，既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作。惟有做出这种解释，才能实现刑法规范中所蕴涵的公平、公正的法律精神，才能使正义的自然法展示于成文刑法之中。具体理由如下：

第一，从犯罪主体上看“职务”的含义。从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确限制，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等，这就为我们准确理解“职务”的含义提供了间接的法律依据。例如贪污罪，其主体只能是从事公务活动的国家公职人员，而“公务”是指对国家或者社会事务的公共管理，因此具有强烈的行政性、管理性色彩，因此贪污罪的“职务”，只能解释为管理性工作，单纯的劳务性工作，不可能被涵摄在内；而职务侵占罪的主体，是“公司、企业或其他单位的人员”，其中既有公司、企业等管理者，也有从事单纯劳务活动的被管理者，将“单纯劳务性人员”排除在职务侵占罪的主体范围之外，显然违背了现行刑法的规定，于法无据，于理不通。因此，职务侵占罪主体的广泛性决定了其“职务”涵义的多样性，只能解释为既包括“管理性事务”，也包括“劳务性事务”。

第二，从犯罪的客体看“职务”的含义。贪污罪所侵犯的客体是复杂客体——既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性、不可收买性，也侵犯了公共财产所有权，而且主要是侵犯了“职务行为的廉洁性”。③因此，贪污罪被纳入刑法第八章贪污贿赂罪，与此相对应，贪污罪的“职务”就只能被解释为具有管理性的“公务”活动，否则就谈不上职务行为的廉洁性；而职务侵占罪，刑法将其纳入在第五章侵犯财产犯罪之中，表明该罪所侵犯的客体是公司、企业等单位的财产所有权，刑法设立职务侵占罪的目的，是为了保护公司、企业等单位的财产所有权，而不是去捍卫公司、企业等单位管理层的“职务行为的廉洁性”。然而，不论是从事管理职务的公司企业管理层，还是从事单纯劳务工作的被管理层，都可能在履行各自本职工作的过程中对单位财产加以侵吞，二者在性质上并无二致。

第三，从刑罚公平看“职务”的含义。如果认为职务侵占罪中的“职务”不包括单纯的劳务，则无法实现刑罚的公平和公正。其理甚明：如果单纯劳务性人员不能构成职务侵占罪，那么，其在工作过程中侵吞单位财物的就只能构成盗窃罪或者诈骗罪；而盗窃罪和诈骗罪相比于职务侵占罪属于重罪，前者最高可以判处无期徒刑甚至于死刑，而后者最多也只能判处15年有期徒刑。这不免令人费解，单位的管理层侵吞单位的财产构成轻罪，而普通员工侵犯单位财产却构成重罪，依据何在？同样性质的行为（都是在工作过程中侵吞单位财产）却处刑轻重迥然有别，难道不是对刑法公正性的彻底背离？！其实管理层的“损公肥私”才更应课以重刑！

总而言之，职务侵占罪中的“职务”，其含义就是“工作”，既然是工作，当然既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作。既然职务侵占罪中的“职务”含义等同于“工作”，那么，97年新刑法第271条删掉《决定》第10条中的“利用工作之便”的表述，也就不难理解了；而且，“利用工作之便”的表述也容易让人误以为包括“因工作关系而熟悉作案环境”等情形在内。

需要特别补充说明的一点是：将“在从事单纯劳务性工作过程中侵吞单位财物”的行为作为职务侵占罪，而不以盗窃罪来论处，并不是对这种行为的轻纵。因为，从事单纯劳务性事务的普通员工和公司、企业单位之间，存在一种高度的人身信赖关系，对侵犯高度信赖关系的场合处罚较轻，乃是因为其以人身信任为基础，委托者在委托时负有谨慎的注意义务，其对自己选人、用人不当未尽必要的注意义务，则必须就此承担一定的责任；同时，考虑到人都有贪欲，在经手财物时，偶怀觊觎之心而侵吞财物，与一般的“没有条件而拼命创造条件”的盗窃犯罪相比，无论是在主观恶性上还是在人身危险性方面来看，都要轻一点。正是基于上述两个方面的考虑，立法者对作为受托一方的普通劳务人员由此获得一定程度的刑事豁免，是完全符合刑法正义原则的。

三、主管、管理和经手——职务侵占罪之“职务”的常见表现形式

如上所述，职务即工作，则一切形式的工作，当然也都可以成为职务侵占罪之“职务”的具体表现形式。换言之，职务侵占罪中的“职务”，是一种广义上的职务，而贪污罪中的“职务”，则是一种狭义上的职务。根据1999年9月16日最高人民检察院在《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中的表述：“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。可见，贪污罪中的“职务”形式就表现为主管、管理和经手公共财物。而职务侵占罪中的“职务”，则不仅仅表现为“主管、管理、经手”，主管、管理或经手只是职务的三种常见表现形式，其具体的表现形式实在不胜枚举。无论是贪污罪还是职务侵占罪，“主管、管理”都具有浓厚的管理性色彩，前者是对国家、社会的公共事务的管理，即通称的公务活动，后者则是对公司、企业等单位的事务管理，是一种广义上的公务活动；二罪的差别主要集中体现在对“经手”如何理解。贪污罪中的“经手”，必定是行使公共事务管理的一种手段，一般表现为通过领取、支出等经办公共财物的职务活动，其语义涵盖面比较窄；职务侵占罪中的“经手”，相比之下涵盖面要广得多，一般认为是指“因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的情形。” ④这里的经手应当理解为本身并不负责对公司企业或者其他单位财物管理、处置，只是由于工作的需要，单位财物在其手中作一定时间的停留，具有临时性，但在经手期间行为人对于本单位财物具有控制权。做出这种理解，与侵占类犯罪的本质特征也是完全相符的。

为了方便理解职务侵占罪“利用职务便利”的含义，笔者试举几则典型案例，分析如下。

案例1【张珍贵、黄文章职务侵占案】

被告人张珍贵与某国有储运公司签订临时劳动合同，受聘担任某储运公司承包经营的海关验货场门卫。张珍贵与黄文章约定，在其当班时，由黄文章将价值659878元的货物偷出验货场，销售牟利。此案检察机关以贪污罪起诉，法院以职务侵占罪判决。⑤

法院在审理该案时认为：被告人张珍贵所从事的门岗工作，属于劳务活动，不具有管理、经营性质，因而不属于受委托管理、经营国有财产的人员，故不成立贪污罪；张珍贵作为门卫，虽然利用的是从事劳务的便利，但是仍属职务之便，因此构成职务侵占罪；如果将职务理解成管理性公务，则是缩小了职务的范围，不符合法律的规定。在此不难看出，最高法院针对职务侵占罪之“职务”的态度，甚为明了。

案例2【易某盗窃案】

被告人易某系某制锁企业组装车间工人，其多次趁无人之际将自己工作台上加工好的锁芯以及加工锁芯所产生的铜沫，通过衣服口袋和水杯秘密带出厂外销售牟利，得赃款人民币3134元。公诉机关以盗窃罪提起诉讼，慈溪市人民法院以盗窃罪判处易某拘役5个月、罚金1千元人民币。⑥

实践中，该类案件可谓争议最大，司法传统上可能也大多以盗窃罪定性处理。笔者以为，易某作为公司员工，其工作性质决定了必须临时性地占有所加工的劳动对象，包括加工原材料、加工时所产生的边角废料以及最后的加工成品和半成品，这样一种占有，虽然只是临时性的，但是也不失为合法“经手”。也就是说易某利用了“经手”劳动对象的职务便利，对劳动对象的侵吞，完全符合职务侵占罪的犯罪构成，因此不宜以盗窃罪论处。

案例3【洪某盗窃案】

洪某系“好又多”超市家电柜营业员，潘某系“好又多”超市送货驾驶员。在2003年12月中旬至2004年1月7日间，俩人利用在仓库提、送大家电时，先后四次将仓库内DVD、VCD等小家电（总价值7811元）藏入电冰箱洗衣机等大家电中，再包装后运出仓库，占为己有（该仓库是无人专门看管，各柜组自行负责，凡超市员工都可以进出。仓库出货时只有超市大门外保安核对外包装的型号牌子，不打开包装箱核对，防止货发错）。⑦

本案中，洪某和潘某利用提货之机，窃取了不在提货范围内的小家电，其作案手段俗称“顺手牵羊”，因为这里的“羊”不在经手之列，因此谈不上是利用职务之便，不构成职务侵占罪，而是一种盗窃行为。当然，如果洪某、潘某将所提、送的大家电占为己有，构成盗窃罪