婚外情、家庭暴力案件法官调查取证权力的运用

2008年3月，江苏省扬州市某基层法院在审理一起离婚案件时，针对男方家庭暴力问题启动法官调查取证权，最后查明事实并判决离婚。这个消息是令人振奋的，毕竟，它标志着在婚姻家庭领域，法官积极“突破”防线，在民事诉讼法和高院司法解释规定的调查取证范围之外，为了查明案情，动用了调查取证权。从实体公平的角度出发，这种突破是值得提倡的。

法律和司法解释规定的法官调查取证权非常有限

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第2款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据此条法律规定，法官调查取证其实是一项义务或者说职责，同时，法官调查取证又是一项权力，这种权力的民事诉讼法第六十五条给与明确规定。法官应当调取证据的情况有两种：一是当事人或其诉讼代理人因客观原因无法调取，从主体上讲，当事人和代理人都不能调取时，法官才有义务调取；从取证能力上讲，只有客观原因无法调取时，法官才有义务调取，如因主观原因无法调取，法官可以不启动调查取证权。这是民诉法的规定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。该解释第十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。紧接着，该解释第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并需要人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。根据该司法解释，将法官调查取证的权力分为依职权调查取证和依申请调查取证两种，民诉法中关于人民法院认为审理案件需要调取的证据，法官依职权调取，当然，调取范围局限在涉及国家、公共利益及他人合法权益以及涉及审判程序事项等范围内；除此之外，法官只能依申请调取证据，范围局限在国家秘密、商业秘密及个人隐私、国际机关保存的档案及其他当事人确是不能调取的材料。

司法实践中，法官调取证据的权力运用不够积极，甚至，绝大多数审判实践中，几乎所有证据均由当事人及其诉讼代理人提供；即使当事人及其诉讼代理人提交调查取证申请，法官也未必行使权力调查取证。原因是多方面的，主要是由于法官时间和精力有限，但是案件数量却非常庞大。当然，个别法官存在着一种观念-----法官调查取证会造成当事人之间举证责任分配的不公平。在离婚案件中，除非涉及财产分割且当事人及其诉讼代理人无法举证证明财产来源、性质等情况时，当事人及其诉讼代理人申请法院依法调取的，法官准予调取。诸如家庭暴力、婚外情等情况，即使当事人及其诉讼代理人申请调取相关证据，法官一般也不予准许。

婚外情、家庭暴力案件中法官调查取证权的运用

1、婚外情及婚外性行为对离婚案件的实质影响巨大，但是，司法实践中，法院据此判决离婚案件的非常少见。

婚外情或婚外性行为对婚姻的冲击之巨大，无庸赘述，从某种意义上讲，这种冲击比财产分配等问题对婚姻的冲击要大得多。甚至可以说，在许多离婚案件中，婚外情或婚外性行为是造成离婚的根本原因。但是，法院根据婚外情或者婚外性行为判决准予离婚的案件少之又少。为什么会造成这种局面呢？首先，当事人及其诉讼代理人在举证证明对方存在婚外情或者婚外性行为的能力非常有限。目前，绝大多数当事人依靠调查公司获取对方婚外情的证据，在调查公司提交给张律师的证据材料统计来看，“最厉害”的调查公司仅仅是拍到了对方与第三者亲吻拥抱共同进入房间的照片以及性爱过程中的声音资料，并没有那家调查公司将对方与第三者的性爱过程拍下来的。凑巧的是，有一位女当事人在家中装了摄像头，将丈夫与第三者在家中的性爱场面做了全程录像。这些都是个例，绝大多数当事人及律师并不能获取对方与他人发生婚外性行为的直接证据。所以，法官根本无法从证据中直接认定对方婚外情及婚外性行为的存在，进而，根本无法据此判决解除婚姻关系。

其次，婚姻法及相关司法解释并没有明确规定发生婚外情或婚外性行为即判决离婚，与之相近的规定是重婚或同居经调解无效的可以判决离婚，实践中，婚外情及婚外性行为与同居和重婚的差异却非常明显，所以，法官也无法据此判决离婚。说到底，还是一个举证苦难的问题，如果无过错一方能够证明对方发生婚外情的事实，并能够证明其长期稳定的保持婚外情关系，法官在考虑感情是否破裂方面会给予足够的关注。

对此，的建议是：通过司法解释强化夫妻忠诚义务，补充法官调查收集过错方证据的权力，加大对过错方的惩罚力度和完善处罚方式。目前，婚姻法虽然强调了夫妻忠诚义务，但是，并没有具体可行的操作规定，也就是说，不忠诚会带来何种责任的规定不明确，现有的过错赔偿制度不足以阻止婚外情的发生，原因是过错赔偿的数额相对较小，法官调查收集过错方的权力运用消极等等。针对目前公众普遍存在的过错方少分财产的误解，其实，立法机关可以顺势制定过错方少分甚至不分财产的规定；同时，法院作为司法机关在调取婚外情的不法行为的便利性是显而易见的，规定法官拥有此项权力会大有裨益：一方面解决当事人及诉讼代理人无法取证的困难，另一方面给冒险玩弄婚外情的人敲响警钟。

2、家庭暴力具有隐蔽性、长期性等特点，对婚姻生活有致命伤害，确实是法定离婚理由之一，但是，举证困难仍然是难解问题。

家庭暴力一般发生在夫妻之间，且以女性受害为普遍现象。由于处于没有第三人在场的情况居多，所以，当事人及其诉讼代理人收集相关证据的难度可想而知。但是，家庭暴力对婚姻的打击是致命的，且家庭暴力的形式多样：有的是直接的武力攻击，有的是婚内性暴力，有的是唆使公婆实施暴力等等，无论是何种形式，家庭暴力造成的伤害是巨大的，也是双重的（精神和生理的）。

通常情况下，如果发生家庭暴力，受害人可以选择报警、就医等方式固定证据，甚至，如果对方构成犯罪，直接要求警察以故意伤害罪追究对方的刑事责任，这样的情况下，证据的固定由医院或者国家机关固定，收集起来相对简单。比较复杂的情况往往是经常殴打但却并未留下伤痕也无需住院治疗。这种情况下，家庭暴力的事实很难被证实。张志胜律师认为，此时，需要法官通过法庭调查或者启动调查取证权的方式查明真相，锄恶扬善。当然，法官启动调查权的前提可以是依职权启动，也可以是依当事人或诉讼代理人申请启动。

法官启动调查权后，马上面临另外一个问题，那就是那种证据能证明家庭暴力，证明到什么程度可以认定家庭暴力确实存在？张志胜律师认为，要证明家庭暴力存在，首先选择的证据当然是警察笔录、医院病历等证据，如果没有此类证据，受害人的伤痕结合邻居的证言或者居委会等调解机构的书面证明也可以作为证据。当然，仅有受害人的陈述是不够的。

3、法官运用调查取证权的必要性是非常明显的：首先，法律赋予法官调查取证的权力，本意是希望法官通过运用此项权力查明真相，因此，但凡有利于查明案情的工作，应当积极完成；其次，对与婚姻家庭案件的当事人来说，无过错方是受害者，而且他们大多是女性，保护妇女儿童权益是法律规定的内容之一；最后，法官大量运用针对家庭暴力和婚外情的调查取证权，会给社会一个信号：公权力倡导夫妻忠诚，反对败坏公序良俗的行为，这样，对于日趋单薄的贞操观念之拯救大有好处，会取得良好的社会效果。

作者介绍：张志胜律师，法学硕士，中 *** 员，执业律师。

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