深圳房地产律师：

【质疑】违约金条款赋予当事人违约的权利？

——广东省高级人民法院（2010）粤高法民一申字第883号《民事裁定书》正确性评析

——深圳房地产律师叫板广东省高级人民法院再审裁定

▇ 深圳房地产律师张茂荣

代表社会公平与正义的法槌不容敲错

前言：一个简单的房产纠纷，案经广州市海珠区人民法院、广州市中级人民法院、广东省高级人民法院三级审理均告败诉，投诉无门之际当事人慕名而来找到本律师，经本律师审查，三级法院裁决均属错误，本律师已建议当事人向最高人民法院申诉，案情如下，欢迎业内专家、律师同仁发表意见：

基本案情：

原被告双方于2001年11月签订《房屋协议书》，确认被告购买的广州市海珠区新港西路某房屋款项均由原告支付，房屋实际所有权归原告所有，并由多人签字见证。为防止被告违约，2002年3月1日双方又签订《房屋补偿协议》，再次确认房屋属于原告所有，并增加了违约条款：“今后若发生纠纷一方反悔，反悔方应赔偿原告经济损失18万元”，购房至今房屋一直由原告居住使用。

2008年10月原告向广州市海珠区法院提起诉讼，请求确认涉案房屋归原告所有并判决被告办理过户手续，庭审中被告对两份协议予以否认，但承认签字属实，认为是原告在其签过字的空白纸上伪造而成。

一审判决：

广州市海珠区人民法院经审理认为（判决原文）：……被告***对上述两份协议书均有异议，但确认其签名的真实性，也并未提供证据推翻上述两份协议书，故对上述两份协议的真实性，本院予以确认。由于上述两份协议书没有违反法律、行政法规的强制性规定，原告及见证人都予确认，被告也未举证证明上述协议内容并非其真实意识表示，故上述协议均是合法有效的合同。……诉争房屋现登记在被告名下，虽然《房屋协议书》中约定所有权归原告，原告有权要求被告协助办理房屋更名过户手续，但根据《房屋补充协议》，被告可以反悔，反悔方应承担相应的违约责任，现被告在诉讼过程中明确表示反悔，不愿意按《房屋协议书》履行，故原告要求确认诉争房屋归其所有，并要求被告协助其办理产权更名过户手续，缺乏依据，本院不予支持。由于原告在本案中没有要求被告承担违约责任，故本院对此不予处理，原告可另行主张权利。

2009年1月14日广州市海珠区人民法院（2008）海民三初字第3543号民事判决如下：

1、原告与被告于2001年签订的《房屋协议书》合法有效;

2、驳回原告的其他诉讼请求。

本案受理费3534元由原告负担。

二审判决：

原告不服一审判决，以一审认定被告根据《房屋补偿协议》可以毁约有违公平与诚实信用原则，损害了原告合法权益为由，向广州市中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，改判房屋归原告所有并由被告办理过户手续，二审中被上诉人（被告）对两份协议予以认可。

广州市中级人民法院经审理认为（判决原文）：……《房屋补充协议》既已约定反悔方应赔偿原告经济损失18万元，证明各方当事人对于被上诉人（被告）可能对《房屋协议书》反悔已经有所预知，并因此补充约定相应的违约责任，故被上诉人（被告）根据《房屋补充协议》的约定，以赔偿上诉人（原告）损失18万元为代价对《房屋协议书》反悔，并未违反各方当事人签订《房屋补充协议》时的真实意识表示。因此本院对于上诉人（原告）的上诉请求不予支持。至于被上诉人（被告）赔偿18万元是否公平合理，由于上诉人（原告）并未提出相应的诉讼请求，不在本案审理范围。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

2009年12月4日广州市中级人民法院（2009）穗中法民五终字第1380号民事判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费7068元，由上诉人（原告）承担。

本判决为终审判决。

二审判决后，迅速有一案外人向广州市海珠区法院申请支付令，要求被告给付其欠款32.33万元，被告未提出异议，支付令很快生效并进入执行程序，涉案房屋被强制执行中！

再审裁定：

原告仍不服二审判决，以同样的事实和理由向广东省高级人民法院提起再审。

2010年6月24日广东省高级人民法院以与二审判决同样的理由（2010）粤高法民一申字第883号民事裁定如下：

驳回申请人（原告）的再审申请。

至此，原告的诉讼程序已经走完，现已大幅升值的房子眼见落入他人之手！

律师说法：

1、一审、二审、再审三级法院均混淆了违约金与解约权的区别，错误地将被告的违约责任等同于解约权利

违约金是指按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约时应向另一方支付的金钱，具有担保债务履行的功效，目的是促使当事人履行合同，而不是鼓励当事人毁约！

解约权是指按照当事人的约定或者法律规定所享有的单方解除合同的权利，只有具备法定或约定解约条件的情况下当事人才享有解除合同的权利，否则将构成根本违约。

“违约金支付是独立于履行合同之外的给付，只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务，即违约金并没有给予债务人一种违约的权利，违约金的给付不是主债务的内容，而是一种从债务，是独立于履行行为以外的给付”（摘自新华出版社出版最高人民法院副院长李国光编著《中国合同法条文释解》第253页原文），违约责任是当事人违反合同约定应当承担的责任，而不是违约方可以违约的权利，如此浅显的道理三级法院居然都能够搞错！

2、购房后被告已将房屋交付原告居住使用十余年的事实表明被告对《房屋协议书》是确认并实际履行的，只是没有办理过户登记手续而已，在合同主要义务已经履行完毕的情况下，即便合同约定有解约权也应视为当事人以履行行为放弃了解约权，如再允许当事人解除合同等于将已自愿履行的行为回转到未履行状态

3、继续履行合同是违约方承担违约责任的方式之一，在合同合法有效且不具有法律或事实上不能履行等情况外，守约方有权选择要求违约方继续履行合同或解约索赔

《合同法》第60条第1款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第104条、115条规定了违约金和定金责任，根据上述规定，一方违约后守约方有权要求其承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则、支付违约金等违约责任，在违约方的行为构成根本违约时享有选择要求其承担继续履行（而不要违约金）或解除合同追索违约金的权利，根本违约方则无权选择通过支付违约金为代价解除合同（选择权在于守约方而非违约方）。

4、一审中被告对《房屋补偿协议》内容的真实性并不认可，三级法院以连当事人自己都不认可的“毁约理由”判决当事人可以毁约错误

三级法院判决驳回原告诉讼请求的依据是《房屋补充协议》第二段违约金条款，事实是：①、该补充协议只是《房屋协议书》效力的二次确认，并增加了违约金条款，目的是进一步保障《房屋协议书》的履行，而非对《房屋协议书》的否定，更没有赋予被告可以解除合同的权利;②、一审中被告对《房屋补充协议》的真实性合法性均不予确认，只是在二审意外胜诉后才承认，也就是说实际被告自己并不认可《房屋补充协议》中“今后若发生纠纷一方反悔，反悔方应赔偿原告经济损失18万元”的约定。三级法院以被告不认可的事实作为其有权解除合同的依据，判决其有权解除合同过于荒谬！

5、违约金条款大量存在于各类合同之中，如按广州市海珠区人民法院、广州市中级人民法院、广东省高级人民法院的观点，岂不是当事人均可以以承担违约责任为条件解除合同？延伸下去，定金条款时也是预知任何一方可能毁约并约定定金罚则，那么即使不是解约定金，当事人是否也有权以承担定金罚则为代价解除合同呢？如此，解约定金与成约定金、违约定金有何区别？

6、合同当事人并不一定能够严格全面履行合同是基本生活常识，正因为如此，我国《合同法》和《民法通则》才设置了违约责任篇和民事责任篇，如本案三级法院理解，是不是说即使当事人没有违约金约定，基于上述法律规定的提示，守约方也应预知一方可以毁约，毁约方也便只要愿意赔偿损失便可因此取得毁约权？这岂不是天大的笑话！

后记：

诉讼是公民合法权益得以保障的最后一道防线，如果法官不能公正判决，社会正义将无法实现，司法权威将无从谈起！

有错必纠，我们应当敢于对所有可能存在错误的观点提出质疑，即便是最高人民法院的生效判决！你可以不同意我的观点，但应当誓死捍卫我说话的权利！

弘扬法治，匡扶正义，让我们共同为中国的民主法制进程贡献自己的力量，而无论我们的力量多么微薄，无论能够起到多大作用！

以案说法，理论结合实战，欢迎阅览本律师的更多典型案例