涉外仲裁协议效力的认定是司法机关审理涉外民商事案件经常遇到的问题。这其中涉及适用法律方面诸多疑难复杂的情况，近年来，这方面的新情况、新问题更是层出不穷。最高人民法院以个案批复的形式来作为下级人民法院认定仲裁协议效力的知道已难以适应形势的发展。为此，在总结各地审判工作经验的基础上，最高人民法院出台了《关于人民法院审查涉外仲裁案件的若干规定〈征求意见稿〉》（以下简称《规定》）。本文试图结合《规定》的有关内容，就司法实践中涉外仲裁协议效力认定中的几个问题谈几点浅见。

一．如何把握仲裁协议的独立性原则

（一）仲裁协议独立原则的内涵

仲裁协议的独立性，又称为仲裁协议的"分离性"或"自治性"，是指在合同中的仲裁条款与主合同是可分离的，仲裁条款虽附属于主合同，但与主合同形成了两个分离的、多里的合同。仲裁条款具有相对独立性，它的效力不受主合同效力的影响。即使主合同解除、无效或终止，仲裁条款仍然有效。仲裁条款的独立性是尊重当事人意思自治的结果。从目前情况来看，世界各国也越来越普遍确立了支持仲裁的政策，纷纷完善和革新仲裁立法，放宽对仲裁的限制。其突出表现之一便是在认定仲裁协议的效力上，只要当事人表明了仲裁意愿（即使仲裁协议具有这样那样的缺陷），法院就应尽量赋予其效力，积极协助当事人实现意愿。

司法实践中，对于仲裁协议的独立性原则容易存在认识上的两种误区。一种是片面理解司法管辖权，轻易否定仲裁协议独立性，如因为主合同无效而否认仲裁协议的效力，这种情况随着法院对仲裁的支持及对仲裁条款独立性认识的加深而变的越来越少。另一种现象则是一味强调仲裁条款的独立性，将仲裁条款的独立性等同于仲裁条款的有效性，只要当事人订有仲裁条款，则无论其是否有效，是否可执行，均认可仲裁条款的效力。这两种认识均是曲解了仲裁条款的独立性原则。美国法官斯可贝尔曾对于如何理解和认定仲裁条款的独立性作了较为形象和准确的诠释，这一论断被许多国际商事仲裁论著及文章所引用，他说："当事人之间签订一项包含仲裁条款的协议时，他们之间形成了两项而不是一项协议，其中，仲裁协议在其主合同自始无效或失效时仍保持其效力。"[1]因此，在实践中，对于仲裁条款，应当将其作为除主合同之外的另外一份合同来看待，虽然是当事人约定的争议解决方式，但也要遵循合同订立、生效的法律要件。一份合同的订立和生效均须具备当事人行为能力的完全、意思表示的真实和合同内容本身的合法。对于仲裁条款效力的认定也不例外。

最高人民法院的《规定》列举了仲裁条款无效的八种情形。虽然《规定》本身将八种情形统称为无效，但笔者认为可细分为两类情形导致的无效。一种是仲裁条款作为合同本身从《合同法》角度认定的无效的情形，如代理人无权或者越权签定的仲裁协议委托人未予追认的；仲裁协议因一方采取胁迫、欺诈手段订立的。此种情形就是将仲裁条款作为独立的合同来看待，要受到《合同法》的调整。另一种情形是因仲裁条款的内容难以执行而无效：如约定争议可提请仲裁也可提起法院诉讼的；约定的仲裁机构不存在；约定仲裁裁决不具有终局性的等等。因此法官在涉外仲裁协议效力的认定时，要从上述两种情况出发加以考虑，既审查仲裁条款作为合同本身的效力问题，又仔细考虑仲裁条款的可执行性。

在实践中，对于如何认定当事人仲裁的真实意思表示是个难点。特别是在当事人主张主合同是受胁迫、欺诈而订立的，是否也一并认定仲裁条款是受胁迫、欺诈的产物，从而归于无效？因为当事人通常总是主张订立的整个合同（包括主合同和仲裁条款）受到胁迫、欺诈；而不会将两者分开单独主张。但笔者认为，司法机关在认定时却应当将主合同通过胁迫、欺诈取得和仲裁条款通过胁迫、欺诈取得区分开来，只有在充分证明仲裁条款本身也是通过胁迫、欺诈取得的情况下才能认定其无效，否则不能因为当事人主张整个合同无效就轻易认定仲裁条款无效。因为实体法上订立合同是对双方实体权利义务的约定；但是程序法上订立仲裁条款却是对订立合同这一民事行为可能引起的纠纷进行的处理，而明确归于第三方管辖的行为。这个潜在的、未来的仲裁者并不是被胁迫、被欺诈的一方，相反，是有义务将这种胁迫欺诈行为予以确认，并裁决给予制裁的公断人。不管胁迫欺诈方是否意识到了这一点，其签订仲裁条款的行为决定了必须在将来接受仲裁，这不以其胁迫欺诈的意愿为转移。[2]实践中，在多数情况下，尽管在合同的实体权利义务上存在胁迫、欺诈，但在双方签订书面合同是就仲裁条款而言，是明示的、可选择的，是不违背双方意愿的。如果因一方当事人提出另一方当事人存在胁迫、欺诈的动机，并基于此种理由认定仲裁条款为无效而使仲裁被拖延或取消，那么快速简便地解决争议的期望就会落空。特别是在"胁迫、欺诈"很容易被提出而很难得到证实的情况下，当事人这样做其实是为了逃避仲裁。因此，除非有证据证明仲裁条款本身的签订也存在胁迫、欺诈，否则在一方采取胁迫欺诈手段订立合同的情况下，仲裁条款仍可保持其效力。

（二）、涉外仲裁协议效力的审查原则和程序

在实践中，因确认仲裁协议效力问题属于确定管辖权的前置程序，所以法院对此往往仅限于程序上的书面审查。《规定》也未对涉外仲裁案件效力认定的程序作出详细的规定。但如上文所述，因为仲裁条款具有独立性，应当视为独立的合同，对仲裁条款效力的审查涉及到签订仲裁协议当事人的行为能力、意思表示、条款形式和内容、及仲裁协议是否可执行方面的全面审查。因此，对仲裁协议效力的确认不能仅作程序上的书面审查，而应根据当事人针对仲裁协议的争执焦点，确立合理的审查原则和程序。

针对确认仲裁协议效力所依据的证据的类别，无外乎两种：一种是根据表面证据做出决定，这种表面证据也就是仲裁条款或协议本身；另一种是无法根据表面证据作出判断，需要通过庭审，根据其他证据及调查情况做出决定。笔者认为，对于确认仲裁协议是否可执行方面的问题，诸如仲裁协议中的仲裁机构的约定是否明确、仲裁裁决的终局性的约定以及临时仲裁的约定等引发的争议，都属于这类可以根据表面证据做出判断的。一般情况下，法院是可以根据表面证据作出分析和认定的。

另一类不能根据表面证据就能做出判断的，应当是有关签订仲裁条款行为本身的问题，也就是将仲裁条款作为一份合同，从《合同法》角度来认定其效力。诸如当事人的行为能力、意思表示、是否受胁迫、受欺诈等。这类问题，需要根据当事人的举证以及法官审理调查之后方能作出认定。因此，当审理涉外合同纠纷时，对于涉及合同中涉外仲裁条款的认定，不能被程序审查、不作实体审理的概念所误导。笔者认为，应当根据当事人针对仲裁协议的诉争焦点进行审理，遇到不能依据表面证据确定仲裁协议效力的，可以进行听证或者开庭审理。

（三）、如何理解涉外仲裁协议中所约定的"与本合同有关的一切争议提交仲裁"？

在涉外经济纠纷特别是涉外投资纠纷中，由于我国在成立中外合资企业时，中外方签订的合资合同大都采用了外经贸部的格式合同，该格式合同中对于提交仲裁的争议亦常解释为"因执行本合同或与本合同有关的一切争议"如何理解与本合同有关的一切争议？确定当事人提交仲裁的争议事项的范围是认定该类仲裁协议是否有效的关键。笔者认为，"一切争议"不是所有争议，该争议仍必须与协议当事人特定的法律关系相关联，不能因为仲裁条款的独立性就片面地认为仲裁解决当事人之间的所有争议，包括合同法律关系没有涉及到的争议。1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》第2条第1款也要求，当事人书面协议提交仲裁的争议应该是产生于特定法律关系的争议，因此合同当事人提交仲裁的争议仍必须是主合同法律关系下的争议。如江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）在审理无锡家具一厂与维德集团返还投资款纠纷一案中，维德集团在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案应适用被告等四方当事人于2000年11月签订的《合资经营新泉木业（无锡）有限公司合同》，该合同就争议的解决事项约定了仲裁条款，因此本案应提交仲裁。经无锡中院审理，查明所涉的新泉木业（无锡）有限公司原为维德集团的外商独资企业，在经营期间，无锡家具一厂与维德集团签订参（转）股新泉木业（无锡）有限公司协议书。其后维德集团、无锡家具一厂等四家单位又签订合资经营合同，即2000年11月签订的《合资经营新泉木业（无锡）有限公司合同》。现无锡家具一厂与维德集团因履行前一份转股协议书而产生纠纷并起诉，并非因履行后一份合资经营合同而产生本案，故被告提供的合资经营合同与本案所解决的纠纷并无关联性，该合同中约定的仲裁条款对本案无约束力。至于维德集团提出的"仲裁协议独立存在原则"的观点，根据本案合资经营合同中"争议的解决"事项的约定，该仲裁条款解决的只适用于因执行合资经营合同所发生的或与合资经营合同有关的一切争议，而不成为本案因股权转让所引发的返还投资款争议的解决方式。因此本案并不是中外合资合同法律关系，仲裁条款并不适用。

二、涉外仲裁协议的准据法的确定

（一）、在涉外仲裁协议效力认定中，首先应考虑适用哪国法律来确定该仲裁协议的有效性，这也是我国涉外审判中最容易忽视的问题。法官习惯性地总以中国的仲裁法律及司法解释来认定涉外仲裁协议的效力。实际上运用不同国家的法律来认定仲裁协议的效力，往往会得出不同的结果。所以涉外仲裁协议效力认定中准据法的确定很重要。一般原则是依据当事人在仲裁协议中选择的法律，但实践情况当事人订立合同时，如选择法律，也仅是选择主合同适用的法律，而不大会再去特别指明仲裁协议所适用的法律。因此碰到此种情况仲裁协议是适用主合同约定的法律还是认为当事人无明示选择仲裁条款适用的法律，这是需要研究的问题。笔者认为，根据仲裁条款的独立性原则来判断，不能以主合同约定适用的法律来确定仲裁条款的准据法。因为"当事人在主合同中订立一般法律选择条款，是想就应适用于实质问题的法律给仲裁员一个提示，而不是指明支配仲裁协议的准据法"。[3]当然在具体认定中，还是要紧密结合当事人在合同中的约定形式，来审慎判别约定适用的法律是主合同实体权利义务的准据法，还是争议解决方式的准据法，或者两者兼而有之。如当事人在合同中约定"本合同中所有条款的解释和认定均依照某国法律"，则应当认定当事人已明确了合同中仲裁条款与主合同约定了一致适用的法律，而不能以仲裁条款没有特别约定适用的法律来否定当事人的约定。

（二）、当仲裁协议没有约定适用的法律，而且当事人又不做选择时，一般应适用仲裁地法。最高人民法院《规定》中第十条"涉外仲裁协议的效力，适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定时，适用仲裁地国家的法律。"审判实践中如何认定仲裁地？仲裁地一般指仲裁程序进行地。如果当事人不明确确定仲裁地，而是约定了仲裁机构，笔者认为应当以仲裁机构所在地为仲裁地，因为一般仲裁机构所在地就是仲裁程序进行地。但也有仲裁机构与实际仲裁地不在一处的情况。如当事人约定国际商会仲裁院（ICC，Court of Arbitration）仲裁，因为国际商会仲裁院是一个国际性仲裁组织，虽然总部在巴黎，但其在世界各地设有很多分会，同时仲裁员也遍布全球；所以实际仲裁庭的仲裁地并不固定，也不一定在机构总部。因此当事人明确约定仲裁机构的所在地必须具有唯一性，否则亦难以认定仲裁地。对于这种仲裁地也难以认定的情况，怎样选择准据法，《规定》中没有涉及。笔者认为根据国际私法中最密切联系原则，应以法院地法作为仲裁协议的准据法，这样操作也比较合理方便。

三、对于仅约定仲裁规则而没有约定仲裁机构的仲裁协议如何认定？是不是可以认为约定了仲裁规则就等于明确了适用该规则的机构为仲裁机构？

涉外仲裁协议是否有效还必须取决于仲裁协议的可执行性。现实中由于有关当事人缺乏应有的涉外商事及法律经验，或者在签合同时，对合同的程序性条款如争议的解决方式未能引起足够的重视；导致仲裁协议或条款虽能明确反映当事人仲裁的意愿，但缺少某一项或几项内容而无法执行。在涉外案件中，导致仲裁协议无法执行的情况，较常见是当事人仅约定仲裁规则而不明确约定仲裁机构。一般而言，常设仲裁机构都有自己的仲裁规则。当事人选择某一仲裁机构仲裁但没有选择适用的仲裁规则的，就意味着当事人是默示承认适用选择的仲裁机构的仲裁规则来仲裁，这样的仲裁条款还是可执行的。需要探讨的是当事人如果仅选择仲裁规则而没有约定仲裁机构，是否就可以反推出由以该规则为常用规则的机构为仲裁机构。如无锡中院在审理原告德国旭普林国际有限责任公司与被告无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案，双方当事人在仲裁条款中约定了仲裁规则适用国际商会仲裁规则，仲裁地在上海，但就是没有明确约定仲裁机构，并且双方当事人事后也拒绝达成一致的仲裁机构。无锡中院审理认为，关于仲裁协议应当具有"选定的仲裁委员会"的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。但本案无法通过当事人约定的国际商会仲裁规则及仲裁地上海，就直接推定由国际商会仲裁院仲裁，也不能认定由上海的某一仲裁机构仲裁。因为经过咨询，国际商会仲裁规则并不是只能由国际商会仲裁院适用的仲裁规则，虽然每个仲裁机构均有自身的仲裁规则，但根据当事人的意思自治原则，大多数的仲裁机构可以根据当事人的合意选择其他仲裁机构的仲裁规则作为个案适用的仲裁规则。因此，当事人仅约定适用某仲裁规则，如果该仲裁规则不具有适用的唯一性，则不能推导出确定的仲裁机构。该仲裁协议仍是不可执行的。

四、对于临时仲裁协议效力的认定

所谓临时仲裁是指不通过常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行的仲裁。临时仲裁与一般机构仲裁最大的不同点，在于当事人对仲裁员的选择上享有更广泛的权利，他们可以合意选择任何人作为仲裁员审理他们的争议。

我国现行仲裁法只规定了机构仲裁，对临时仲裁未作规定。但由于仲裁法第六条规定实质上是否认临时仲裁的。但在涉外仲裁协议中，当事人约定临时仲裁的情况并不鲜见。因为机构仲裁虽然比较规范，但相对于临时仲裁而言，缺乏必要的灵活性。临时仲裁的显著优点在于它的形式符合当事人的意愿和特定纠纷的实际情况，其程序有较大的弹性，一些诸如涉及石油特别许可协议、自然资源开发的争议案件比较适合采用临时仲裁的形式处理。同时我国作为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国，因该公约是承认临时仲裁的，考虑到我国仲裁法与公约之间的平衡，最高法院《规定》第十九条规定：当事人约定临时仲裁的仲裁协议无效，但当事人约定在1958年联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》成员方境内临时仲裁且该成员方法律允许临时仲裁的除外。实践中，怎样的仲裁协议是临时仲裁协议是较难认定的问题。再以上述原告德国旭普林国际有限责任公司与被告无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案为例，双方当事人在仲裁条款中仅约定了仲裁规则适用国际商会仲裁规则，仲裁地在上海，在审理中有一种意见认为这是临时仲裁协议，因为该协议没有约定仲裁机构，也就意味着当事人可以任意选择仲裁员组成仲裁庭。但此种意见忽略了本案的仲裁地在上海，因当事人没有选择仲裁协议适用的法律，所以应适用仲裁地法，也就是中国法律。我国的仲裁法是否认临时仲裁的，所以该仲裁条款认定为临时仲裁，并不具有可执行性。

[参 考 文 献]

[1][2]刘晓红：《仲裁协议独立原则的重新审视》，[3]韩德培：《国际私法新论》，武汉：武汉大学出版社，1997年，第732页