辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据中华人民共和国刑事诉讼法第32条第1款的规定，福建理争律师事务所陈小海律师接受丁某等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案被告人曹某的委托，担任他的辩护人，为他进行辩护。在详细阅读卷宗，以及通过庭审了解本案事实后，发表如下辩护意见：

一、首先，对于公诉机关提供的用以证明被告人曹某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪以及故意伤害罪的证据不能作为本案认定事实的依据，理由如下：

首先，众所周知，合法性、关联性、客观性是刑事证据必须具备的三项基本特征。在刑事案件中，用于指控犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的证据必须具有这三项基本特征，否则依据刑事诉讼法的规定，不能作为认定犯罪嫌疑人有罪的依据。

证据的合法性，是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。证据的这一特征表明：诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。无论是公安司法人员收集证据，还是当事人或其他诉讼参与人提供证据，都应当合法，否则就不能作为诉讼证据。为此，我国刑事诉讼法第43条明确规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。刑事诉讼中，非法取得的证据，不管从在证据理论还是从诉讼理论上，讲都应当予以排除，这些证据是不具有证据效力的，更不得作为定案的依据。根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》，第二十二条规定：“公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院到看守所提讯人犯，必须持有加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》。看守干警凭《提讯证》或者《提票》提交人犯。看守所应当建立提讯登记制度。对每次提讯的单位、人员和被提讯人犯的姓名以及提讯的起止时间进行登记”。上述条例实施办法明确规定了公安机关等国家公权力机构在去看守所提讯犯人时必须持加盖公章的《提讯证》或者《提票》才能提讯人犯，在提讯完人犯之后《提讯证》或者《提票》必须随卷移送。然而，对于公诉方在庭审上出示证据，特别所出具的犯罪嫌疑人被羁押到所关押的看守所之外所做的讯问笔录，并没有同时向法庭以及辩护人出示相关的《提讯证》或者《提票》。很显然，本案侦查机关对犯罪嫌疑人进行讯问的程序违法了《中华人民共和国看守所条例实施办法》的相关规定。上述讯问笔录的形成过程违反了法律的规定，不具备刑事证据中合法性的基本特征。

其次，被告曹某所做的讯问笔录多次是其被带到永安看守所之外的其他场所所做。根据《中华人民共和国看守所条例实施办法》第二十三条之规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人”。公诉机关出具的侦查机关所作的讯问笔录的制作过程违反了上述实施办法的规定，不符合和刑事证据的合法性特征。

综上，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。以及《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”故公诉方在庭审中出示的用以证明被告人曹某构成涉嫌指控的犯罪的证据依法不能作为认定案件事实的依据。

二、辩护人对被告人曹某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪以及故意伤害罪等个案辩护意见如下：

1、被告人曹某仅是涉嫌黑社会性质组织的一般参与者

首先，被告人曹某并非其所涉嫌参与的黑社会性质组织的组织者、领导者。

所谓“组织者”，是指黑社会性质组织的发起人、组织人，在黑社会性质组织中起核心主导地位的人。所谓“领导者”，是指黑社会性质组织的指挥人，在黑社会性质组织起指挥作用，一般是指率领黑社会性质组织成员进行黑社会性质组织犯罪的人，在黑社会性质组织也起着核心主导地位。“组织者、领导者”，通常是指组织、领导、策划、指挥黑社会性质组织犯罪活动的人，他们一般是该组织成立初期就已近是该组织的成员或是参加组织时间较长的人。本案被告丁某所涉嫌组织领导的黑社会性质的组织从2001年开始为达到控制沙县小吃在全国各地面厂的生意就伙同他人从事违法犯罪活动，直到本案案发时该组织已有十多年的发展时间。值得注意的是本案被告曹某2001年刚刚中学毕业还未踏上社会，2004年至2008年期间因故意伤害被判处有期徒刑在清流监狱服刑，也就是从2001年至2008年期间这段时间根本没有机会认识丁某。虽然被告人曹某在2008年3月份跟随郑明明去佛山强占他人面厂，但直到2009年经郑明明引见之后才真正与丁某进行接触，这就在时间上否定了被告人曹某有机会成为该涉嫌黑社会性质组织的组织者或领导者。

在案发前被告人曹某并没有组织、领导过对该涉黑组织发展的壮大起到作用的违法犯罪活动。从起诉书中被告人曹某所涉嫌参与的六个犯罪活动中，曹某都不是组织者、领导者或策划者，其所涉嫌的案件都是其受他人指使或安排，并没有起到组织或领导的作用，在其参与到所涉嫌犯罪活动行动之前，丁某或其他组织领导者并没有与其有过任何的协商或探讨。按照正常的逻辑，假设被告人曹某作为该涉黑组织的组织者或领导者，在其参与涉嫌的犯罪活动前，其理应会参与到其他组织领导者的商讨或策划中，但通过曹某本人的讯问笔录、其他涉案人员的讯问笔录以及庭审中辩护人对曹某及其他被告人的发问情况可相互印证曹某在所涉嫌参与的犯罪活动并没有起到组织或领导的作用。这也证实了被告人曹某在该涉黑组织中并没有很高或较高的地位。

其次，被告人曹某并非本案所涉嫌的黑社会性质组织的积极参加者。

所谓“积极参加者”，是指表现出积极的心态而参加黑社会性质组织，在黑社会性质组织积极充当打手，冲锋陷阵的人，一般是在组织者、领导者的组织、策划、指挥、领导下，积极进行各项黑社会性质组织犯罪的人，也就是所谓“骨干成员”。被告人曹某在所涉嫌的违法案件中并没有发挥主要或主导的作用：涉嫌抢劫案中是郑明明没有明确告知其去佛山何事的情况下被带到现场，聚众斗殴案中是章明忠通知其到三名天上人间夜总会，非法拘禁案中是由张金文电话通知其到场，故意伤害案件中，也是在丁某的指使之下对吴福儿进行殴打。除此之外，被告人曹某对于该涉黑组织所涉嫌从事的多项强迫交易、敲诈勒索以及开设赌场等违法活动，并没有参与。

综上，该涉黑组织在进行违法犯罪活动前并没有人与被告人曹某进行商谈，在实施涉嫌的犯罪活动时，曹某在其中也没有起到领导作用，对于该涉黑组织众多的违反犯罪活动曹某并没有参与。被告人曹某在该涉黑组织之中并没有起到举足轻重的作用，也不能够左右该涉黑组织所实施的违法犯罪活动，其仅是该涉黑组织一般的参与者。

2、抢劫罪

（一）被告人曹某在涉嫌抢劫的第一起案件中仅起到次要与辅助作用，是从犯。

首先，抢劫罪行为人在主观方面必须出于直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的。被告人曹某讯问笔录中多次确认其参在与涉嫌抢劫罗村面厂之前郑某仅告知带其去佛山办事，但并没有说明其要其去佛山做什么事，到佛山之后才知晓要盘面厂。但具体如何盘面厂，因在此过程中是郑某等人对进入面厂与周光水进行交涉，被告人曹某并不知晓双方交涉的具体细节内容，当时只是起到助势作用。此后也是受郑某以及该面厂股东之一陈某等人的安排对面厂进行日常经营管理。被告人曹某在此整个过程中并不是该涉嫌犯罪活动的组织、领导者也没有积极的参与强占面厂的行为如持械前往，仅认为是股东是在跟换面厂股东，没有出于故意而去实施非法占有他人财物为目的的行为。被告人曹某的行为在该涉嫌犯抢劫的罪活动中仅起到次要作用。

其次，从章某等人的供述中可以了解到该面厂当天的营业款已经由周光水汇至邓某敏的账户上，被告人曹某并没有抢走该面厂的当天货款。且被害人邓某敏与证人黄某等人在该面厂股份构成上的表述有明显的矛盾差异（邓某敏表示该面厂股东只有她一人，而黄某表示黎某胜也是该面厂股东），从刑事证据的举证角度分析，如果证人证言之间存在相互矛盾的问题，该证人证言就不能予以采纳，故邓某敏表示货款8000元被劫取的证据依法应不予采信，不应作为认定案件事实的依据。此外，面厂内停放的摩托车系丢失，而非被告人等劫走。

（二）第二起涉嫌抢劫陈村面厂的犯罪活动被告人曹某并没有参与。

首先，黄某辉2008四月份要去佛山盘陈村面厂时是因不知如何目的地去才让被告人曹某带其去，这在辩护人庭审时向黄某辉的发问可以证实。黄某辉当时并未告知被告人曹某要如何去盘面厂，被告人主观上并不存在非法占有他人的财物的故意。

其次，4月2日当天，被告人曹某并未携带任何器械到面厂实施暴力或以暴力相威胁要求邓勇将面厂出让，其他被告人是如何邓某协商面厂转让的事宜被告人并不清楚，被告人也不清楚双方是否对转让条件达成一致。

再次，被告人曹某在将黄某辉带至陈村面厂之后不久就返回罗村面厂，起诉书所指控的次日上午其他被告人将该面厂1800元货款拿走的行为被告人曹某并没有参与也不知情。

第四，根据其他被告人如黄某辉等人在询问笔录以及庭审中的陈述，黄某辉将该面厂盘下之后向邓某支付了相应的对价，者证明了事实并非邓某所说的面厂系被抢走，且邓勇在此事发生一个月之后才向公安机关报案，也显然不符合常理。故该也行为不应当认定为抢劫行为。

综上，被告人曹某在2008年4月2日将被告人黄某辉带至陈村面厂之后就回到佛山罗村面厂，2008年4月3日并没有在到陈村面厂，黄某辉等人也是在支付对价之后取得该面厂经营权。被告人曹某在主观上没有非法抢占他人财物的故意，在客观上也没有实施任何暴力或暴力相威胁的行为，故起诉书指控的被告人曹某涉嫌抢劫邓勇所有的陈村面厂的罪名不应成立，恳请法庭能够依法查明事实。

3、被告人曹某并没有参与起诉书所指控的两起寻衅滋事犯罪活动。

首先，2008年4月份，被告人曹某在罗村经营管理面厂，在章某忠等人收购王某敏的面厂时，被告人曹某并不知晓该事也，没有参与到该活动中。辩护人庭审中向其他被告人如章某忠发问被告人曹某是否有参与到该收购面厂活动，章某忠明确表示曹某没有参与。本案证人林某在庭审时也明确确认被告人曹某并没有参与到收购王某敏面厂的活动，也没有在2008年4月13日以及同年4月15日恐吓殴打面厂工人以及打砸、损毁王某敏所有的面制品。再者，曹某在侦查阶段的所有询问笔录中也没有提及到其有参与到该起案件中，公诉方并没有充分的证据可以证明被告人曹某有参与到这起涉嫌寻讯滋事的案件中。

其次，2009年9月2日晚，被告人曹某接到被告人黄某辉电话通知其去唐会，当时黄某辉并没告知其去做何事。到唐会时被告人曹某才听说张立辉被人殴打，当时张某辉已经被殴打完，见没有其他事，其便准备起身离开。在民警到达现场时被告人曹某已经离开现场，并没有参与到此后其他被告人对民警的围攻起哄中。被告人曹某在询问笔录中也多次对此予以澄清，这与庭审中辩护人向陆某森等人的询问情况可以相互印证。

在此，辩护人恳请法庭能够依法查明上述两起寻衅滋事案件的事实真相，以维护被告人曹某合法权益，以免造成错案冤案的产生。

4、被告人曹某在其所涉嫌的聚众斗殴中并不是首要分子和积极参加者，仅是一般的参与者。

首先，被告人曹某其对要去打架斗殴事先并不知情，2010年8月31日丁某涉嫌指使章某忠带人到三明天上人间与天马夜总会找人斗殴，章某忠电话通知被告人曹某到三明天上人间，但电话中并未告知其要去斗殴，章某忠对此也在庭审中回答辩护人发问时也予以确认，这一点可以充分证实被告人曹某在该起案件中并非组织者也非领导者。对于邓某斌是否是被告人召集？这一点邓某斌本人在庭审中也确认，当时其同被告人曹某一同在街上，因曹某是其朋友，其就跟随曹某一起去。辩护人认为曹某自身原本就不知道要去打架斗殴，故其在主观上并没有召集邓某斌去斗殴的故意。

其次，辩护人在庭审中也曾向邓某斌发问过到天上人间之后被告人曹某后来的去向，邓某斌明确表示曹某与阮某华此后去纹身店纹身，并没有去天马夜总会。这与被告人曹某在其讯问笔录之中的陈述也是一致的。

在此过程中，被告人曹某事先并未参与到此前的纠纷中，也不知是要去打架斗殴，此后没有去天马夜总会而是去纹身店纹身也证明其在主观上已经放弃打架斗殴念头，主观上并没有想积极地参与到打架斗殴的违法活动中，且之后三明市公安局列东派出所最终也制止了该刑事案件的发生。被告人曹某在本起聚众斗殴中仅为一般的参与者，且中途就放弃了犯罪念头，其行为更为符合《治安管理处罚法》中结伙斗殴的未遂的情行，希望法庭在对其定罪量刑上能够予以充分考量。

5、被告人曹某在涉嫌非法拘禁林昌伟的案件中仅起到次要作用，是从犯。在涉嫌非法拘禁李小明案件中被告人曹某并没有参与。

首先，对于2010年8、9月份涉嫌非法拘禁林某伟的案件中，张某文因争车位问题与连某辉引起纠纷，此后连某辉朋友林某伟在赌场以及民营工业被张某文及等人伙殴打。因林某伟系被告人曹某朋友林某勇弟弟，故林某伟被殴打时曹某曾多次出面劝阻。辩护人在庭审时分别向被告人肖某辉、邓某斌等人讯问曹某当时是否有出手殴打林某伟，明确的表示曹某没有殴打林某伟，还出面劝阻他人的殴打行为，这与曹某在其询问笔录中的供述相一致，此后，曹某也是为了避免林某伟在他人车上被再次殴打才让林某伟坐其车离开赌场，这也证明了曹某在主观上其实没有限制他人人身自由的故意。而这从另外一方面也从实际上保护到了林某伟，林某伟对此也予以过确认。

其次，在李某明被非法拘禁的案件中，因被告人曹某知晓李某明拖欠丁某赌债，故向他人反映李某明在龙城台球馆。曹某此后在林某明被他人带到永利嘉公司之后才到公司，其没有参与到将带至永利嘉公司并对其进行殴打活动中，关于这个事实被告人章某忠在庭审时也已近做过确认。后被告人曹某与邓某斌驾驶曹某的车离开公司，并不知晓李小明被带至汉唐大酒店的事实，该事实从曹某自身的供述以及邓家斌的供述可以相互印证。被告人在在本起涉嫌非法拘禁的案件中主观上并没有积极的追求非法剥夺他人人身自由的故意，客观上也没有实施剥夺他人人身自由的行为或殴打他人的行为，故辩护人认为起诉书对被告人曹某涉嫌非法拘禁李某明的犯罪行为的指控并不能成立。

6、被告人曹某在涉嫌故意伤害案中仅起到次要作用，是从犯。

首先，在2010年10月14日被害人吴某被殴打案件中，被告人曹某系受丁某等人的指使对吴某进行殴打。从吴某的伤情鉴定推断，吴某的伤势并非主要由被告人对其的殴打直接造成，其对吴某的受伤结果所起的结果并不是决定性，被告在殴打被害人的过程中仅起到次要的重要。

其次，从被害人吴某的陈述笔录也可看出，被告人曹某也并非是主要殴打他的人。

综上论述，辩护人认为被告人曹某对于其自身参加的所涉嫌的犯罪能够积极认识到自身所犯的错误，认罪态度较好，且多是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。以及最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》总则第十五条规定，被告人自愿认罪的，轻处10%。鉴于被告人曹某的认罪态度端正，也是从犯，希望法庭在定罪量刑时能够予以充分考量。

三、本案中，被沙县公安局暂扣的被告曹某与其妻子邱某夫妻共有的奥迪A4小汽车（闽G7889C）并非犯罪所得或犯罪工具依法应当予以返还，理由如下：

首先，该汽车是被告人曹某的妻子邱某从邱某的父亲邱某发处借来的10万元以及结婚礼金、孩子满月礼金作为首付款购买的，该车后续的还贷也是双方夫妻共同收入，以及出租该车的租金（这可从被告章某忠庭审中的陈述可以得到印证）作为日常还贷资金。且被告拘留关押后的车辆还贷也是邱莉淋为该车继续还贷，该车系被告人曹某与其妻子邱某使用合法收入所购买。

其次，被告人曹某购买该车的目的是为日常代步使用，如接送孩子等，偶尔也将该车出租给他人使用，并没有用于任何违法犯罪活动。

公诉方并没有证据证明该汽车系被告人曹某非法所得，也没有证据证明该车是犯罪工具。根据我国《刑事诉讼法》第一百一十四条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。”以及最高人民检察院2010年5月9日颁发的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第二十一条规定“对扣押、冻结的款物，办案部门应当及时进行审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日内作出解除或者退还决定，并通知有关当事人或者其近亲属办理相关手续” 。为维护被告人及其家人合法权益，希望法院能够及时告知沙县公安局将被告人曹某及其妻子邱某夫妻共有的奥迪A4小汽车予以返还。

四、程序正义价值的重要性

程序正义的独立价值是正义程序内在的功能或效果，将这种内在的功能或效果外在化，对解决现实中的具体问题有很重要的意义。依法治国，不仅依实体法，还要依程序法，程序正义在法制建设中居于枢纽位置。法治取决于一定形式的正义程序，一个国家和人民共同服从程序的状态和公正度是衡量该国法治程度的标准。缺乏公正程序的法治，是失却理性选择自由的法治，是难以协调运作的；而往往需要强制执行的法治，其结果是违背人们的意愿，在怨声载道的哀叹中，留下法治的阴影，失去法治的灵魂。

打击犯罪，维护社会正义是司法机关义不容辞的责任，我们希望司法机关在打击犯罪的过程中能够程序正义，既维护社会的正义，又能维护到犯罪嫌疑人的合法权益。

以上辩护意见希望合议庭能够予以采纳。

谢谢

此致

三明市沙县人民法院

辩护人：福建理争律师事务所：陈小海

2011年11月26日