论 事 实 劳 动 关 系 前 言 作者：占亮 事实劳动关系是我国劳动争议处理实践中经常遇到的问题。由于我国正处于经济体制转轨时期，规范和严谨的劳动制度尚未建立，特别是在实行劳动合同制度中，出现了许多不规范的做法，导致大量的事实劳动关系发生。一般认为,事实劳动关系主要表现为以下形态：“一、因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二、因无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三、因双重劳动关系而形成的事实劳动关系”。[1]其中以第一种形态发生的频率最高、争议较多。主要原因是：首先，一些用人单位片面地追求成本的最低化，不与劳动者签订或者拖延签订劳动合同；其次，由于现阶段求职困难，一些劳动者为了保住来之不易的工作，对用人单位不签订或拖延签订劳动合同的行为保持沉默；再次，劳动行政部门的监督力度不够。为了说明事实劳动关系存在的普遍性，笔者引述华东政法大学董保化教授的估计：“我国目前事实劳动关系不会低于10%”。[2]这是一个惊人的数字。这种状况如果任由发展的话，将会造成我国劳资关系矛盾加剧，并有可能引发严重的社会问题和政治问题。 但是，我国《劳动法》并未对事实劳动关系作出明确规定。事实劳动关系是否具有法律效力？在学术界有不同的观点：其一，有学者认为，“《劳动法》19条明文规定:劳动合同应当以书面形式订立。依此规定,以书面形式签订劳动合同是法定形式,双方当事人应严格遵守”。[3]这表明，我国立法否认口头合同的有效性，即不承认事实劳动关系的法律效力；其二，也有学者认为，“我国《劳动法》从一开始就承认事实劳动关系。《劳动法》第98条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。[4]为此，事实劳动关系应具有法律效力；其三，还有学者认为，“针对事实劳动关系，《劳动法》未予涉及，相关部门只能以部门规章的形式予以认可”。[5]由此看来，事实劳动关系是否具有法律效力还不十分明析。笔者认为，从《劳动法》的立法精神来看，劳动者始终是弱势主体，其合法权益受到侵害时，理应受到法律保护。因此事实劳动关系应具有法律效力。但就目前的状况来看，我国对事实劳动关系的承认尚未上升到法律（狭义）层次，只是以部门规章和地方立法等形式予以认可，但相关规定的保障力度还相当弱小，保障范围不够广泛，保障内容不够完善，无法使事实劳动关系得到有效保护。为此，面对事实劳动关系在理论上的分歧和实践中的困境，通过对事实劳动关系的定义、法律效力进行研究和探讨，并对现阶段事实劳动关系的处理提出解决办法，进而完善事实劳动关系立法，具有重要的理论意义和实践意义。这是本文写作的目的和探讨的主要内容。 一、 事实劳动关系的基本认识 就目前所知，“事实劳动关系”一词最早出现在德国。一九四一年一月二十九日，德国著名学者、莱比锡大学教授豪普特（cunter haupt）发表了一篇 “论事实上之契约关系” 的演说。在论述“基于纳入团体关系”中提到了“事实上之劳动关系（Faktisches Arbeitsverhaltnis）”。[6]而在我国，“事实劳动关系”一词最早出现在原劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（1992-03-31 劳办力字〔1992〕19号）的文件中。该文件规定：“如果合同期满又没有续订，形成了“事实上的劳动关系”，这种劳动关系是不符合法律规定的，企业与职工应尽快补办终止或续订合同的手续”。以上表明，“事实劳动关系”出现的较早，而并非新生事物。如果想要对我国事实劳动关系有一个基本认识，那么必须对事实劳动关系的定义、形态、特征、存在的问题和基础进行了解和分析。 （一）事实劳动关系的定义 对事实劳动关系的定义，学术界存在着不同的看法，至今未取得共识。具体来说主要有以下几种观点：其一，指“用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同，但劳动者在事实上已为用人单位提供了有偿劳动的一种劳动关系”；[7]其二，指“劳动者与用人单位未按劳动法的规定建立劳动关系，但在双方之间却实际存在具有劳动关系内容且未产生劳动法律关系的一种社会劳动关系”；[8]其三，指“用人单位和劳动者就某些劳动义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系”；[9]其四，指“在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系”；[10]其五，指“无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之支付”。[11]以上表述虽然各异，但亦有共同之处：第一，均承认事实劳动关系形成的主要原因是用人单位和劳动者没有签订书面劳动合同；第二，均承认事实劳动关系不是法律明文规定的“正常劳动关系”；第三，均没有直接否定或者肯定事实劳动关系的法律效力；第四，均认为用人单位和劳动者之间，已经事实存在以劳动关系为内容的权利和义务关系。 综上所述，笔者认为，要准确界定事实劳动关系的定义，必须充分把握其实质，并要有着高度的涵盖。首先，应当认识到事实劳动关系不是目前法律明确认可的劳动关系；其次，事实劳动关系的认可同事实合同关系一样，在学术界的争论从来没有停止过，而且在很短的时间内难以解决；再次，事实劳动关系双方当事人的权利和义务应得到法律保护，而不能因没有书面劳动合同或者劳动合同无效就否定其法律效力；最后，在把握事实劳动关系实质的同时，也应全面认识事实劳动关系的各种形态。为此，事实劳动关系应当是指“劳动者与用人单位之间形成从属性劳动，但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用和被使用的关系”。[12] （二）事实劳动关系的形态 按事实劳动关系发生的原因，可划分以下几种形态：1、因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；其中又可分为两种情形：一种是自始未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作而形成的事实劳动关系；2、因无效劳动合同而形成的事实劳动关系；3、因双重劳动关系而形成的事实劳动关系。以上,第1种形态的事实劳动关系发生的频率最高、争议较多，是典型事实劳动关系的表现。在学术界和现行法律规范性文件中所称的事实劳动关系，大多是指第1种形态的事实劳动关系，而对于第2种、第3种形态的事实劳动关系，基本上没有涉及。本文为全面论述事实劳动关系，将第2种、第3种形态的事实劳动关系也纳入范围内，以达到整体性的要求。 （三）事实劳动关系的特征 不可否认，事实劳动关系也是一种社会劳动关系。由于不符合《劳动法》规定的法定要件，同法定的劳动关系相比，具有不同的特征。事实劳动关系的主要特征有： 1、欠缺劳动合同成立的法定要件。一般认为主要是包括两种情形：一是不符 合劳动合同成立的形式要件。其依据是《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。这里所称的书面形式是指劳动合同成立的法定形式要件；二是不符合劳动合同成立的实质要件。其依据是《劳动法》第十八条规定，即违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。这里所说的实质要件，是指因上述情形而导致劳动合同的内容不符合法律规定。 2、权利和义务具有不确定性。事实劳动关系当事人之间，虽然也按照劳动法 的一般规定享受权利和履行义务。但因无书面证明或劳动合同无效，在发生劳动争议时，当事人双方各执一词，难以断定事实，使双方的权利和义务具有不确定性。 3、用人单位与劳动者之间的从属性。事实劳动关系双方当事人之间具有从属 性，主要体现为：“首先，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成部分；其次，劳动者实际接受用人单位的管理约束；再次，一般情况下用人单位为劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”等，允许劳动者以本单位员工的名义工作”。[13] （四）事实劳动关系存在的问题 事实劳动关系的存在，不仅有悖于劳动法的规定，而且也给立法造成了混乱， 不利于劳资关系的稳定和发展。事实劳动关系主要存在如下问题： 1、违背现行《劳动法》的立法精神。如根据《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。这表明，《劳动法》要求用人单位与劳动者建立劳动关系必须签订书面劳动合同。这是合法劳动关系成立的法定形式要件，否则就违背了《劳动法》的立法精神。 2、不利于维护我国劳动立法体系的严谨。我国《劳动法》并没有承认事实劳动关系，然而相关部门规章和地方立法却对事实劳动关系给予承认。该做法表面上维护了劳动者的合法权益，但实则自相矛盾，有下位法违背上位法之嫌，不利于维护我国劳动立法体系的严谨。 3、不利于维护我国劳资关系的稳定。现阶段我国事实劳动关系普遍存在，笔者引述华东政法大学董保化教授的估计：“我国目前事实劳动关系不会低于10%”。[14]这是一个惊人的数字。这种状况如果任由发展的话，将会造成我国劳资关系矛盾加剧，并有可能引发严重的社会问题和政治问题。 （五）事实劳动关系存在的基础 事实劳动关系之所以普遍存在，其主要原因是，在劳动实践中因无书面形式 的劳动合同而形成的事实劳动关系发生的频率高所致。这决不是偶然现象，而具有一定的社会基础。这需要从双方当事人的法律意识、就业状况、劳动行政部门的监督等方面进行分析。 1、用人单位和劳动者的法律意识淡薄。我国劳动合同制度的建立，无疑极大地促进了劳动关系的发展。但是，对于部分用人单位和劳动者来说，反而认为劳动合同是一个桎梏，束缚了自己。一些用人单位担心订立劳动合同后妨碍了用工自由，不能随时解雇劳动者。而部分劳动者也担心一旦签订劳动合同，便会成为用人单位强迫自己劳动的依据，并限制了自己另行择业的权利。 2、用人单位追求利益最大化的考虑。一些用人单位为了降低生产成本，在招用劳动者后不签订或者拖延签订劳动合同，以此逃避劳动行政部门的监管。从而不按规定支付劳动者的工资报酬、福利和保险费用，并推卸发生伤亡事故的赔偿责任，严重侵害了劳动者的合法权益。 3、劳动力市场供需失衡。现阶段劳动力市场供大于求，就业岗位严重不足。一些劳动者为了保住来之不易的工作，对用人单位不签订或拖延签订劳动合同的行为保持沉默,自己放弃了依法享有的合法权益。 4、劳动行政部门缺乏监督力度。劳动执法难，恐怕是劳动执法人员的普遍认识。现阶段由于劳动保障法律、法规不够完善，劳动行政部门受人员编制、经费、设备的限制等影响，对一些用人单位不签订或拖延签订劳动合同等违法行为的监督显得力不从心。