事实劳动关系的立法思考 鉴于事实劳动关系在理论上的分歧和实践中的困境，若想彻底消除事实劳动关系，的确有较大的困难。但要规范和减少事实劳动关系，是切实可行的，最有效的办法就是从立法上予以解决。下面笔者就此提出并阐明自己的观点，以期能引起学术界的重视。 （一）关于无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系问题 如果承认口头劳动合同的法律效力，那么可以使因欠缺书面形式产生的事实劳动关系成为正常合法的劳动关系，从而使此类形态的事实劳动关系得以完全消除。但就目前我国劳动法对劳动合同形式的态度来看，并不承认口头劳动合同的效力。“根据《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。这表明，我国立法否认口头劳动合同的有效性”。[1]这一规定在市场经济发展初期确实起到了稳固劳动关系的作用，但随着改革开放的深入和市场经济的不断成熟与完善，该规定已不能适应现时劳动关系发展的需要。为此，笔者建议，在今后修订《劳动法》时，可以参照《合同法》的做法，允许口头合同形式存在，即承认口头劳动合同的效力。如《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。可见，对于合同形式，《合同法》采取了非常灵活的做法。 不可否认，口头合同的确简便易行，但是缺点也十分明显。“口头合同形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任”。[2]然而，劳动合同与一般民事合同是有差别的。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，劳动法对劳动合同的内容作了很多限制，如规定最长工作时间、最低工资标准、法定休假、劳动安全保护等。正是由于劳动合同具有很强的国家干预特征。对此，笔者认为，通过建立口头劳动合同的履行规则、强化劳动基准法和集体合同的调整功能、规定用人单位的举证倒置责任等方法，能够弥补口头劳动合同的缺陷。 1、建立口头劳动合同的履行规则，是口头劳动合同有效施行的必要条件。我国劳动法规定了劳动合同的履行规则，但仅限于书面形式的劳动合同。实践表明，书面劳动合同的履行规则具有较强的适用性和科学性。为此，笔者认为，书面劳动合同的部分履行规则可以适用于口头劳动合同，但同时也应建立适合于口头劳动合同的履行规则。对此笔者建议，首先，建立劳动合同不定期推定规则。即口头劳动合同建立后，如果用人单位和劳动者没有明确约定劳动期限，则推定为不定期劳动合同。若发生劳动争议，按不定期劳动合同处理；其次，建立履行不明规则。对于约定不明确的事项，如果用人单位规章制度有规定的，依该规定履行；用人单位规章制度未作规定的，依照集体合同的规定履行；集体合同未作规定的，依照劳动法律、法规或政策的规定履行；劳动法律、法规或政策未作规定的，由当事人双方协商确定如何履行；再次，建立有利于劳动者的解释规则。对于因劳动报酬、劳动条件约定不明，而发生劳动争议，按照有利于劳动者的规则予以解释。如劳动报酬和劳动条件低于劳动基准法、集体合同和用人单位规章制度所规定标准的，按照有利于劳动者的规则予以解释。 2、强化劳动基准法的调整功能，可以为施行口头劳动合同提供强有力的保障。所谓“劳动基准法是指政府对劳动条件干预、介入的法律，具有行政法的性质”。[3]劳动基准法的调整功能是对各种劳动条件（如劳动合同、工资、工作时间、休息、休假、保护童工、保护女工、劳动保护、工作规则等）的最低标准加以限制。从一定意义上来说，劳动基准法可以取代劳动合同。若要强化劳动基准法的调整功能，笔者建议，在修订《劳动法》时，首先，应将散见于效力层级不同的法律规范性文件中有关劳动条件的规定作统一编撰，并在《劳动法》中列专章规定。这样有助于劳动基准法适用的普遍性和权威性；其次，应当进一步完善劳动条件的内容和范围，以扩大对劳动者合法权益的保护。再次，应强化用人单位违反劳动基准法的责任，改变以往重“财产罚”而轻“人身罚”的做法，要做到两者兼顾。最后，应强化劳动行政部门对用人单位实施劳动基准法的情况进行检查和监督。 3、强化集体合同的调整功能，能够弥补口头劳动合同无书面形式的缺陷。由于口头劳动合同欠缺书面形式，在劳动实践中，不便于履行、检查和监督。特别是发生劳动争议后，往往因空口无凭而难以处理。而集体合同恰好能够弥补此缺陷。所谓“集体合同亦称团体协约、劳动协约、集体协议，是指集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议”。[4]正是由于集体合同对劳动报酬、劳动条件和劳动标准规定的十分详细，所以通过强化集体合同的调整功能，可以使口头劳动合同的不足之处得到完善，从而维护劳动关系的稳定。若要强化集体合同的调整功能，笔者建议，在修订《劳动法》时，首先，应强化集体合同的法律地位和作用，弱化一般劳动合同的调整功能；其次，应强化职工协商代表的协调作用，以更好地维护劳动者的合法权益；再次，应对集体合同的签订、履行、变更、解除和终止作出具体规定。 4、规定用人单位的举证倒置责任，在发生劳动争议时，可以使劳动者举证困难的情况得到解决。由于口头劳动合同无具体的书面约定，在劳动关系存续期间，双方当事人权利义务不甚明确。一旦发生劳动争议，往往用人单位不承认口头约定的事实。为此，笔者建议，在修订《劳动法》时，应规定用人单位的举证倒置责任，即在劳动争议仲裁或诉讼活动中，对以劳动者为申诉人或原告提出的事实，用人单位作为被申诉人或被告否认的，应对此负担举证责任。确立用人单位的举证倒置责任的理由是：首先，有利于保护劳动者的诉权。由于劳动者难以了解相关劳动管理的具体依据和有关专业知识，如果要劳动者负担举证责任，显然无法胜任，从而无法胜诉，劳动者在劳动争议中的诉权就得不到实质性的保护；其次，有利于充分发挥用人单位的举证优势。在劳动过程中劳动者有服从用人单位指挥和监督的义务，用人单位始终处于主导地位。再者用人单位拥有丰富的社会资源，能十分便利地掌握许多材料。因此，用人单位的举证能力比劳动者强。让举证能力强的一方当事人负举证责任，能够体现公平公正；再次，有利于促进用人单位依法办事的意识。在劳资争议中，用人单位必须搜集证据表明事实，否则须承担败诉的风险。这一过程有助于用人单位增进法律意识。 （二）关于无效劳动合同而形成的事实劳动关系问题 根据《劳动法》第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。因上述情形导致劳动合同无效而形成的事实劳动关系,在劳动实践中并不多见。但若要完全消除该情形的事实劳动关系，存在较大的困难。对此，只能做到减少和预防。笔者建议： 1、在修订《劳动法》时，对第十八条的内容应增补：“无效劳动合同存续期间双方当事人的权利和义务，按事实劳动关系处理，受法律保护”。这样有利于明确和规范事实劳动关系，从而保护双方当事人的合法权益。 2、实行用人单位的用工备案制度，是预防和减少事实劳动关系发生的重要手段。因我国《劳动法》没有规定用人单位的用工备案制度，而相关部门规章和地方立法也没有形成统一和详尽的规定。为此，笔者建议，应将用人单位的用工备案制度纳入《劳动法》的调整范围，通过规定用工备案制度，可加强劳动行政部门对用人单位的监督，有利于及早发现违法行为并及时处理。 3、完善劳动行政部门对用人单位的用工检查监督，是预防和减少事实劳动关系发生的必要手段。为此，笔者建议，首先，应确立定期检查制度。规定劳动行政部门每月定期对用人单位进行检查，发现问题及时纠正和处理；其次，定期检查的内容应包括对劳动者的工资结构和标准、劳动安全保护、社会保险等进行核查及监控；再次，定期检查过程中，在不影响生产的情况下，可以现场接受劳动者的投诉并及时处理。完善劳动行政部门对用人单位的用工检查监督，能够强化用人单位法律意识。 （三）关于双重劳动关系而形成事实劳动关系问题 对因双重劳动关系而形成的事实劳动关系，在立法上可以做到完全消除。对此，笔者建议，首先，应删去《劳动法》第九十九条关于用人单位连带赔偿责任的规定，消除用人单位招用劳动者时的心理负担；其次、承认后劳动关系也是法定劳动关系，即认可双重劳动关系的法律效力，以达到完全消除因双重劳动关系而形成的事实劳动关系。同时也可以促进就业形式的多样化。 结 束 语 综上所述，笔者认为，事实劳动关系的存在确具有复杂性，若想解决事实劳动关系问题，这需要从理论上着手，将理论与实际相联系进行认真研究。本文较为全面地探讨了事实劳动关系的定义、法律效力和现阶段处理等，同时也对事实劳动关系的立法作了一番探索和思考，并提出了相应的建议，但基于笔者自身能力的限制，只希望本文起到抛砖引玉的作用，以期对解决事实劳动关系问题产生一定的积极作用。