作者: 陈其象律师 电话：13328283800

定金、订金等是日常生活当中经常采用的交易方式。定金和订金一字之差，却天壤之别，二者存在哪些差别？哪些情形应当返还定金？哪些情形应当双倍返还定金？这些问题与当事人切身利益关系重大！金圣维权律师网www.shenglaw.com陈其象律师特别策划推出《定金全攻略：律师教你如何打定金官司》，教你如何签订定金合同，正确适用定金手段，以维护自身的合法权益。

【目录】
1.什么是定金？
2.什么是定金合同？
3.什么是"订金"？
4.什么是订约定金（立约定金）?
5.什么是成约定金？
6.什么是解约定金？
7.什么是违约定金？
8.什么是证约定金？
9.当事人如何约定定金数额？
10.什么是定金罚则？
11.定金对受定金方有哪些法律效力？
12.定金对付定金方有哪些法律效力？
13.当事人适用定金，还能否同时适用违约金条款？
14.损害赔偿金和定金能否同时适用？

【正文】
1.什么是定金？
　 定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者双方当事人约定，在合同订立前、合同订立时或者合同订立后、履行之前，由一方当事人（定金给付方）按照合同标的额一定比例(20%以内)预先支付给对方当事人（定金接受方）一定数额的金钱或者其他替代物作为担保的一种担保方式。
（1）定金担保为金钱担保方式：
A.定金标的物只能是金钱或者其他替代物（种类物）；
B.定金标的物不能是特定物。
（2）定金担保为合同债务履行担保；合同债务以外的其他债务履行不适用定金担保。
（3）定金类型分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金。
【陈其象律师提示】
定金既是《担保法》规定的担保方式，也是《合同法》规定的违约责任形式（定金罚则）：
①定金对主合同当事人双方互为担保；
②定金适用独立于损害赔偿金,不以实际损害发生为前提；
③定金不具有补偿性而具有惩罚性，定金的惩罚性受两个方面限制：
A.定金法定数额不得超过合同标的额20％；
B.定金＋损害赔偿金不得超过合同价金总额。

2.什么是定金合同？
定金合同是指当事人为保证债务履行、债权实现而由一方向对方给付一定数额金钱或其他替代物的书面约定。
（1）定金合同是要式合同，定金应当以书面形式约定：
A.定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等；
B.定金合同也可以是主合同中的担保条款。
【提示】根据《合同法》第36条规定，"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立"，当事人尽管未订立书面定金合同，但已经交付收受定金的，定金合同成立并生效。
（2）定金合同是是实践性合同：定金合同自实际交付（收受）定金之日起生效。
（3）定金合同当事人限于被担保的主合同当事人。
【提示】《担保法》及司法解释均未明确规定债务人以外的第三人为担保合同债务的履行能否向定金担保的主合同债权人给付定金。应可以允许第三人与主债权人订立定金合同。
（4）定金合同内容必须以明确的意思表示约定。定金约定有两种方式：
A.当事人明确约定其给付的金钱为"定金"；
B.当事人约定定金罚则的实际内容，即明确约定定金性质。
【陈其象律师提示】
定金合同关键内容是约定为"定金"或者写明定金罚则（定金性质）内容。

3.什么是"订金"？
订金不是一个规范的法律概念。
"定金"和"订金"一字之差，但法律效果完全不同：
（1）订金只具有预付款性质，不具备担保性质，也不具有定金罚则双倍返还功能。
A.预付款是合同应履行款项的一部分,不具有担保性质和惩罚功能。
B.订金、预付金、诚实信用金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金等都属于预付款范畴，当事人没有约定为定金性质的都不是定金。
（2）订金等不受合同标的额20％的限制。
（3）《担保法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，法院不予支持。
【陈其象律师提示】
①如果当事人在合同中约定"给付订金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还订金；收受订金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还订金"，或者其他相类似内容，则该订金实际上即是定金，具备定金罚则功能。
②具有定金性质的"订金"实际上即"定金"，应当受不得超过合同标的额20％的定金数额限制。

4.什么是订约定金（立约定金）?
订约定金是指为担保主合同的订立而支付的一定数额的金钱。
《担保法解释》第115条规定,"当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金"。
定约定金以一方拒绝订立主合同为适用条件:
（1）给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；
（2）收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
【陈其象律师提示】
①订约定金适用定金罚则，订约定金罚则适用条件为一方当事人拒绝订立主合同；
②订约定金不是主合同的从合同而是独立合同；
③订约定金主要用于救济合同缔约损失。

5.什么是成约定金？
成约定金是指作为主合同成立或者生效要件的定金。
《担保法解释》第116条规定，"当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效"。
　（1）给付定金一方支付定金的，主合同按照约定成立或者生效；
（2）给付定金一方未支付定金的：
A.主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效；
B.主合同未履行或未履行主要部分的，主合同不成立或者生效。
【陈其象律师提示】
①成约定金实际上是附条件合同中的"定金条件"，当事人必须在合同中约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件；否则，不成立成约定金。
②成约定金起到阻止合同成立或者生效的作用；但合同实际履行可以击破。
③成约定金不适用定金罚则。

6.什么是解约定金？
解约定金是指当事人在合同中约定以承受定金罚则作为解除合同代价的定金。
《担保法解释》第117条规定，"定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定"。
（1）解约定金使得合同当事人得以承担定金制裁而解除合同：
A.解约定金赋予合同当事人以放弃或者加倍返还定金为条件活的合同单方解除权；
B.解约定金条件下解除合同，对该合同不能强制实际履行。
（2）解约定金罚则适用以一方当事人解除主合同为条件：
A.交付定金一方解除主合同，无权要求返还定金（丧失定金）；
B.收受定金一方解除主合同，应当双倍返还定金。
（3）解约定金不排除损害赔偿责任。
【陈其象律师提示】
①解约定金实际是按照"定金罚则"内容设置的合同解除权违约金。
②解约定金需要当事人在合同中明确约定解约定金内容。

7.什么是违约定金？
违约定金即履约定金、债权定金，是指用以担保主合同履行而支付的金钱。
《担保法》第 89 条规定，"当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金"。
违约定金罚则的适用以一方不履行约定债务为条件：
（1）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；
（2）收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
【陈其象律师提示】
①债务人履行债务后，违约定金应当抵作价款或者收回。
②违约定金是定金的常态，无须当事人在合同中特别约定；当事人未对定金性质作出约定时，应当推定该定金仅具有违约定金的一般性质。
③其他四种定金（立约定金、成约定金、解约定金、证约定金）均须当事人在合同中约定定金内容，否则只能推定为违约定金。

8.什么是证约定金？
证约定金是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。
我国《担保法》及其解释均未规定证约定金。
【陈其象律师提示】
我国目前没有规定证约定金种类，证约定金只是理论分类。


9.当事人如何约定定金数额？
《担保法》第91条规定，"定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十"。
《担保法解释》第119条规定，"实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效"。
《担保法解释》第121条规定，"当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持"。
根据上述规定，定金数额适用以下规定：
（1）定级数额不得超过主合同标的额的20％；
（2）定金数额超过主合同标的额的20％的部分，不具有定金法律效力。
【陈其象律师提示】
定金数额以定金法定限额内实际交付的定金金额为准。

10.什么是定金罚则？
定金罚则是指给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
定金罚则适用条件：
（1）定金合同有效：
A.因主合同无效或者被撤销导致定金合同无效，以及定金合同本身无效的，不适用定金罚则；
B.当事人约定定金合同的效力独立于主合同，即使主合同无效定金合同也不因此无效，可以适用定金罚则。
（2）定金已经实际交付，定金合同已经生效：
A.定金未实际交付，则定金未生效，不适用定金罚则；
B.实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
　（3）定金数额不高于合同标的额20％的法定限额。
（4）当事人不履行约定债务：是指当事人不履行定金罚则所约定的债务，而非泛指合同约定任何债务。
A.因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，视为不履行被担保的债务，可以适用定金罚则。
B.但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（5）当事人不履行约定债务无法定免责情形:
A.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则;
B.因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
【陈其象律师提示】
①定金罚则适用对象仅限于法定或者定金合同约定的适用定金罚则的违约行为。
②非法定或者约定适用定金罚则的其他违约事项不适用定金罚则，只能适用其他违约责任。
②定金罚则的比例适用（《担保法解释》第120条第二款）：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

11.定金对受定金方有哪些法律效力？
（1）取得定金所有权。
（2）抵作价款权。
（3）定金不返还：付定金方不履行合同义务时，受定金方得保留定金，不再负返还义务；付定金方丧失定金返还请求权。
（4）定金于赔偿中扣除权：受定金方不履行合同义务而适用定金罚则双倍返还定金后，对方依违约要求损害赔偿的，应当扣除定金金额，或者付赔偿金时对方返还定金。
（5）双倍返还定金义务。
（6）定金返还义务：在合同履行后或者在因不可归责于双方当事人原因而致不能履行合同的，受定金方应当返还定金。
【陈其象律师提示】
定金对收受定金方的法律约束力在于违反约定义务时双倍返还定金。

12.定金对付定金方有哪些法律效力？
（1）双倍返还定金请求权；
　（2）定金返还请求权；
（3）以定金抵作价款权；
（4）以定金抵作赔偿金。
【陈其象律师提示】
定金对支付定金方的最大救济效力在于双倍返还定金请求权。

13.当事人适用定金，是否还能同时适用违约金条款？
《合同法》第118条规定，"当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。"
（1）定金与违约金不能同时适用，只能由被违约方选择适用。
（2）如果存在两个以上的违约行为，且分别属于适用定金罚则和适用违约金的违约行为，此时定金和违约金可以同时适用。
【陈其象律师提示】
对同一个违约行为，定金和违约金不能同时适用，只能二者选择其一适用。

14.损害赔偿金和定金能否同时适用？
损害赔偿金和定金能否同时适用没有明确规定。
（1）定金与损害赔偿责任同时并存时，应当采用定金与损害赔偿金同时适用，且不适用损益相抵原则；
（2）定金与损害赔偿金同时并用不能超过合同总额总值。
【陈其象律师提示】
定金与损害赔偿金可以并存，但不能超过合同总额总值。
【法条链接】
《民法通则》
第八十九条 依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：
（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

《合同法》
　 第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《担保法》
第二条第二款 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
　　第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
　　定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
第九十三条 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
六、关于定金部分的解释
　　第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。
　　第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
　　第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
　　第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
　　第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

最高人民法院关于合同当事人仅给付了定金应当如何确定管辖问题的复函
　（１９９４年７月１５日　法经（１９９４）１７１号）
天津市高级人民法院：
　　你院（１９９３）津高法字第６９号《关于合同纠纷提起的诉讼当事人仅履行了定金约定，没履行合同约定的其他义务，应如何确定管辖的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　在合同当事人仅履行了合同中定金条款的约定，而未履行合同的其他条款的情况下，不能依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《意见》）第１８条、第１９条的规定认定为"实际履行"。《意见》中的"实际履行"，对于购销合同，是指合同当事人实际履行了交货义务。因此，合同当事人因仅给付了定金而产生合同纠纷，应按照《意见》第１８条的规定确定管辖的人民法院。
　　此复

最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函
　（１９９５年６月１６日　法函〔１９９５〕７６号）
江苏省高级人民法院：
　　你院关于因第三人的过错导致合同不能履行的，应如何适用定金罚则的请示收悉。经研究，答复如下：
　　凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该事同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿