缺陷是各国产品责任制度中的核心概念，产品责任法的其他制度如归责原则、免责事由、赔偿范围、诉讼时效等也围绕缺陷展开。缺陷也是所有产品责任诉讼中一个不可回避，却又攸关诉讼成败的重要的待证事实之一。目前，在我国的产品责任诉讼中，由于法律对缺陷的内涵界定不清，司法实践对缺陷的证明主体问题认识不一致，因此，对缺陷的证明往往成为原告索赔的最大障碍。本文就以缺陷为中心，结合美、欧、日等发达国家及地区对这一问题的研究成果，就产品责任诉讼中的缺陷证明问题简要论述如下。

一、 缺陷的概念辨析

在讨论产品责任诉讼中的缺陷证明问题之前，鉴于"缺陷是产品责任案件发生的第一个因素，也是确定产品责任的首要环节，"有必要先对缺陷的概念进行厘清，这也有助于指导诉讼中的原、被告合理地进行举证。

我国在1986年颁布的《民法通则》中虽然引入了产品责任制度的基本雏形，但是并未使用缺陷这一概念，通则第122条规定："因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。"由于"产品质量不合格"概念的使用，容易与合同法上的"瑕疵"概念相混淆，因此，在1993年制订的《产品质量法》第34条（2000年法律修订之后为第46条）对缺陷作了以下定义："本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。"从上述规定可以看出，我国产品责任制度中的缺陷包含以下两层含义：其一，产品缺陷是指产品所具有的一种不合理危险；其二，产品缺陷也指产品不符合法定的安全标准。

美国在1965年《第二次侵权法重述》（Second Restatement of Torts，以下简称"重述二"）第402A条对缺陷的定义是："对使用者或消费者及其财产有不合理危险的缺陷状态。"尽管美国法院在解释该定义时侧重点不一，但多数观点认为缺陷的主要含义是指产品所具有的"不合理危险"。20年后的欧共体在《欧共体产品责任指令》（以下简称"EC指令"）第6条也对缺陷作了定义："1、考虑到所有下列情况，如果产品不能提供人们有权期待的安全，即属于缺陷产品：（a）产品的说明；（b）能够投入合理期待的使用；（c）投入流通的时间。2、不得以后来投入流通的产品更好为由认为以前的产品有缺陷。"与美国《重述二》的规定相比，欧共体是从"消费者所期待的安全"角度去解读缺陷概念的。为与《EC指令》保持一致，在德国产品责任法及英国消费者保护法中，缺陷的含义也是指产品未提供"人们有权期待的安全"。邻国日本虽在20世纪60年代先从美国引入产品责任制度，但从《制造物责任法》对缺陷所作的定义来看，体现更多的是大陆法系的内容。该法第2条称："缺陷是指考虑该制造物的特性、其通常预见的使用形态、其制造业等交付该制造物时其他与该制造物有关的事项，该制造物欠缺通常应有的安全性。"显然，对于"制造物安全性"的具体标准的关注，使得这一定义有着明显的大陆法色彩。

通过对美、欧、日等地的缺陷概念进行分析后不难发现，上述国家或地区大多是从"不合理危险"或"人们所期待的安全"的角度去诠释缺陷概念的，把上述内容综合，可以认为产品缺陷是指"产品缺乏消费者或使用者有权期待的安全性而对消费者或使用者的人身或财产具有不合理的危险。"这一定义与我国的最大差异在于他们都未提及"法定安全标准"问题，事实上，也很少有国家将"法定安全标准"放在与"不合理危险"同等的高度。这是因为，一方面标准总是具有滞后性，它无法包含产品的全部安全性指标；另外，标准的制定过程往往离不开生产者的参与，因此，标准反映的更多的是企业的利益，不利于公平地保护消费者。正如美国《第三次侵权法重述：产品责任》（以下简称"重述三"）第4条所说的那样："产品符合现行适用的产品安全法律、法规的，在决定产品就上述法律法规力图减少的风险方面而言是否存在缺陷时应予以适当地考虑，但是，不能以此排除存在产品缺陷的可能性。"

综上，笔者认为，标准仅应作为"不合理危险"的补充，对于符合"法定安全标准"但具有不合理危险的产品仍应被视作缺陷产品。

二、 缺陷的证明主体

产品责任诉讼中的缺陷究竟由谁来证明？在理论界一般不存在争议。通说认为，原告应就以下事实进行举证：产品缺陷、损害事实、产品缺陷与损害事实之间的因果关系。依据英国1987年制订的《消费者保护法》所确立的严格责任制度，有学者就认为，受损害之消费者如要从产品的生产者、进口商或商标个人拥有者那里获得赔偿，就需证明："（1）产品存在缺陷，并引起了损害；（2）该缺陷与所受损害之间有因果关系。"但是，在我国的司法实践上，对于产品缺陷的证明主体问题，却有观点认为应由被告就产品不存在缺陷进行举证。以陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案为例，在本案中，原告陈梅金之夫、林德鑫之父林志圻等乘坐本单位三菱吉普车去福州，途中汽车前挡风玻璃突然爆破，林志圻因玻璃爆破震伤，后经医院抢救无效死亡。审理该案的法院就认为"前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷，是本案双方当事人诉争的焦点。根据产品质量法第二十九条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而是受某一特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任。"

为了更好地探究产品责任诉讼中缺陷的证明主体问题，笔者先对我国的举证责任制度作一简单回顾。我国由于长期以来在司法实践中强调由法院调查取证，而忽略了当事人的举证责任。因此，在1991年颁布《民事诉讼法》时，才在第64条对民事诉讼的举证责任分配问题作了初步规定，即"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"但是，这一规定并未完整地体现"举证责任"制度的实质内涵。一般认为举证责任包括以下两层含义：即行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，仅规定行为意义上的举证责任而不规定举证责任的法律后果，无法真正实现举证责任制度的目标。直到最高院2001年发布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称"若干规定"），才在第2条第2款规定："没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"至此，我国民事诉讼领域有关举证责任的规定才日趋完整。不过，随着社会的不断发展，各类新型侵权行为如环境侵权、产品侵权等也因应而生，即便是一般侵权案件，也因案件事实千差万别，默守"谁主张，谁举证"的成规已无法满足司法实践的需要，因此，"举证责任倒置"与法官的"自由裁量"便成为对这一基本制度的补充。

以下我们就应用上述制度对产品缺陷的证明主体问题展开分析：

首先，从"谁主张，谁举证"的基本举证责任制度出发，毫无疑问，作为主张侵权事实发生的原告，其应对产品责任案件的三个基本事实进行举证，即产品缺陷、损害事实、两者之间的因果关系。反对者认为，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称"若干问题的意见"）第74条规定："……对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。"但是，我们在对第74条分析后发现，在该条所列举的6类侵权行为中，并不包含产品责任案件。另外，第74条所设定的倒置规则对于具体的倒置内容没有明确规定，而将包括"损害事实"在内的三项待证事实完全倒置给被告又显然有失公允，因此，前述司法解释适用在产品责任案件中并不妥当。

其次，反对由原告对产品缺陷进行举证的观点认为，原告由于对有关产品的专业知识缺乏了解，又缺乏有关收集证据的技术手段及工具，而被告往往掌握着产品的整个生产过程，了解产品的技术细节，因此，应适用"举证责任倒置"规则，要求被告对产品不存在缺陷进行举证。但正如有学者所言："如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑就是允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。"所以，对于该规则的适用必须以法律的明文规定为基础，法官不得任意创设倒置规定。《若干规定》第4条规定：对于"因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。"从上述规定来看，对于产品责任诉讼中三大待证事实的举证责任，该司法解释并未将其倒置给被告承担，第4条第（6）项所规定的也"不是证明责任倒置，而是正常分配，即否认受害人权利主张的生产者，就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行举证。"

再者，对于《若干规定》第7条所确定的规则：即"在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"笔者认为也不应作为产品责任诉讼中普遍适用的举证责任分配规则，只有在适用"谁主张，谁举证"这一基本制度将导致显失公平的情况下，鉴于法律对此又未设定举证责任倒置，法院才可根据个案的具体情况，综合双方当事人举证能力等因素进行举证责任的合理分配。

综合上述分析，笔者认为，在现有法律框架内，产品责任诉讼中的缺陷证明原则上应由原告负担，原告若举证不能的应承担举证不力的法律后果。但是，考虑到在产品责任纠纷中，原告处于无可争辩的弱势境地，因此，在适用"谁主张，谁举证"制度显失公平的情况下，法院可谨慎地适用"自由裁量权"，对部分待证事实的举证责任进行合理分配。

三、 缺陷的分类及其认定标准

产品缺陷的主要内涵是指产品所具有的"不合理危险"，在产品责任诉讼中对何为"不合理危险"进行证明，这对于原告来说是一件非常困难的工作。将缺陷分类，并对各类缺陷的认定标准进行研究，有助于指导产品责任诉讼中的原被告双方寻找正确的证明或抗辩方向。

我国由于一直以来存在"重实体、轻程序"的流弊，因此，不论是成文法，还是司法实践，极少涉及缺陷类别及其认定标准的研究，对于类似于美国在成文法中列举优势证据指导诉讼的做法更是非常罕见。目前，在成文法中，仅在《缺陷汽车产品召回管理规定》等少数几个部门规章中出现过有关缺陷类别的大致描述，而对于缺陷认定标准的规定尚属空白。在司法实践中，一般参照其他国家的经验，将缺陷分为制造缺陷、设计缺陷与警示缺陷三类。

美国作为产品责任制度的领跑者，在产品缺陷的研究上也处于领先地位。1979年颁布的《统一产品责任示范法》（Model Uniform Product Liability Act）第104条即将缺陷分为制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷及违反明示担保的缺陷四类。对于证明上述缺陷的优势证据，《统一产品责任示范法》作了非常详细的列举。以设计缺陷为例，第104条B项（2）规定："对于作出上述评价尤其具有证明力的证据举例如下：（a）针对产品所提供的警示或指示；（b）设计和制造一种能够防止索赔人所遭受的损害发生，并能满足潜在使用者需求的产品在技术上和实践上的可行性；（c）所建议的替代设计对产品实用性的影响；（d）已采用设计的产品和替代设计的产品在生产、分销、出售、使用和维护上的成本之比较；（e）替代设计的产品可能引发的新的或额外的损害。"仔细分析后我们可以发现，上述证据既可由原告用于证明产品存在缺陷，也可由被告用于对原告所提出的替代设计方案的反驳，极大地方便了原被告的取证工作。《重述三》第3条也提出了一种关于"推断产品存在缺陷的间接证据"，即："（a）是一种通常由产品缺陷所引起的事故时；且（b）在具体案件中，并非仅仅是由于在销售时已经存在的产品缺陷以外的原因所引发的。"

除通过证据的列举指导诉讼的进行外，美国还通过判例法确立了三个缺陷的认定标准，为帮助原告对抽象的缺陷概念通过具体的证据予以证明指明了方向。这三个标准分别是：

1、消费者预期标准（Consumer Expectation Test）。该标准是指"对于产品是否具有不合理危险的判断以普通消费者以对该产品的特性具有人们所共知的常识所能预见的程度为标准进行判断，如果该产品的危险程度超过了消费者所能预见的程度，则其具有危险性，该产品即为缺陷产品。"但消费者预期标准也有其固有弊端，如该标准所蕴含的主观性过强，而对于高技术产品，又超出了一般消费者的知识、经验的识别范围，尤其是对于旁观者而言，无所谓对产品的安全预期，不利于对第三人的保护。不过，总体而言，该标准的应用最为广泛，在三大缺陷的认定中总是能看到它的身影。

2、成本效益分析标准（Cost－Benefit Analysis）。该标准从效率出发，以经济分析法学的视点对产品缺陷进行分析，由汉德法官首先创设，并形成著名的汉德公式：其假设B为事故预防的成本，P是事故发生的可能性，L是事故发生后的损失，PL是事故的预期成本，如果B＜PL，被告就应承担产品侵权的赔偿责任，反之，被告则无需承担产品责任。该理论认为每个经营者都应该是理性的，以追求利益最大化为目标，如果其能以较低成本去预防较高的损失，而不采取措施预防，那么其产品就存在缺陷。而如果经营者需要以较高成本去预防较低的损失，这将导致低效率。但由于该标准过分强调对生产者的经济上的保护，常受到 持"从权利出发"观点者的批判。在判例法中，该标准被美国法院大量地应用于对设计及警示缺陷的认定上。

3、"两分法"标准。是美国加州最高法院通过"贝克诉吕尔工程公司"案创设的，该标准并非一个全新的概念，而是消费者预期标准与成本效益分析标准的综合产物。"两分法"标准主要应用于对设计缺陷的认定。

纵观美国产品责任法的规定，其一方面通过成文法列举了大量有关缺陷证明的优势证据，另一方面又以判例法的方式确立了多个缺陷的认定标准，极大地方便了原被告双方对缺陷的证明，也节省了司法资源，使得美国产品责任诉讼中的缺陷证明变得更具操作性，这无疑对我们今后的立法完善具有很强的借鉴意义。

四、 我国产品缺陷证明的立法完善

在现有法律框架内，要解决产品缺陷的证明所面临的困境是一项难以完成的工作。基于上文所作分析，笔者提出以下建议：

1、明确"法定安全标准"在缺陷概念中的从属地位。以杨立新教授等起草的《侵权责任法草案专家建议稿》的内容来看，建议稿中对缺陷所作的定义已完全摒弃了"法定安全标准"的提法，而单采"不合理危险"标准。

2、适时确立举证责任倒置规则。鉴于我国产品责任案件大有泛滥之势，且大量产品责任纠纷主要以制造缺陷为主，因此，有必要降低消费者的举证难度，提高消费者的维权积极性。在证明标准上，也应采"盖然性占优势"标准，不宜使用"高度盖然性"标准。

3、增设缺陷的认定标准。缺陷的证明在世界各国的产品责任诉讼中都是难点，增加缺陷的认定标准的相关内容，有助于将抽象的缺陷概念具体化，为缺陷的证明确立正确的方向。