关于《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》

的修改建议


一、关于特殊人员能否以受贿罪定罪（草案第十一条）

1、具体意见：从草案现有文本来看，草案将受贿罪的主体扩大到"国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人"以及"离职的国家工作人员"。我们认为，上述人员的相应行为的确败坏了社会风气，应当通过立法进行调整。但是，立法不仅应当考虑行为的社会危害性，同时还要考虑法律的内部衔接、国际立法以及法律的实施条件。

首先，从现有刑法关于贪污贿赂犯罪所侵犯的客体上看，目前在理论界公认为这些犯罪行为所侵犯的必备客体之一是国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，对于没有职务行为的"国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人"的行为，虽然有一定的社会危害性，但是其行为并不能直接造成国家工作人员职务廉洁性的损害，将其纳入受贿罪的犯罪主体在法律体系上并不适当。

其次，从国际立法来看，大多数国家规定的贪污贿赂的犯罪主体都与一定的职务有关。特别是我国加入的两个条约--《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》，这两个条约也是将相关的犯罪主体限于具有职务的人员。因此，我们认为，如果能够通过共犯理论规制大部分的犯罪行为，则没有必要扩大现有的犯罪主体。

再次，立法必须考虑到最终的法律实施。从现实情况来看，"国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人"这一表述本身就存在的定义上的困难，因为现有刑事法律中有关近亲属的概念并不能完全涵盖目前的相关行为主体（依据刑事诉讼法，近亲属为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，并不能涵盖旁系近亲属如：叔舅姑姨甥侄，更不能涵盖其他"姻"亲）。至于"关系密切的人"内涵和外延更不确定。而犯罪主体的不确定往往会造成司法上困难，要么会诱发办案机关滥用职权，要么会造成司法机关怠于履行侦办职责，最终损害法律的威严。不仅如此，草案新增的犯罪主体许多还可能身居海外，甚至已经加入外国国籍，并不象现有国家工作人员这样多在境内居住，因此调整起来也有一定困难。

最后，我们认为可以将离职的国家工作人员纳入受贿犯罪主体范围。事实上，由于国家工作人员身份的特殊性，其在离职后也应当在一定期限内继续恪守原来的职业纪律和职业道德，不得利用原来形成的职务便利为他人谋取利益，这实际上是国家工作人员相关法定义务的继续或延伸，这一点从《公务员法》第一百零二条亦能得到彰显（该条规定：公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动）。因此，将此类主体纳入犯罪主体范畴是可以的，但是我们认为亦应当对国家工作人员的离职年限做一个限定，避免无限扩大。

总之，我们认为，"刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚"。主体的广泛性预示着被纳入打击的犯罪对象的广泛性，综合运用各种法律来对相关行为进行规制才是最可取的办法，不适宜将刑法调整范围无限扩大，给人造成刑法调整犯罪过大或过严的印象。

2、建议：删去草案中关于"国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人"的规定，保留关于"离职的国家工作人员"的规定。

二、关于"传销"行为是否定罪的问题（草案第四条）

1、具体意见：传销行为具有明显的时代特征。我们认为，从商业经营角度讲，传销本身其实并不一定具有社会危害性。从目前的实际情况来看，传销之所以具有社会危害性，甚至有着经济邪教的色彩，关键是其采用了限制人身、欺骗等方式方法。其中限制人身的方法尤为恶劣，如果不采用限制人身自由的方式方法，大多数参与传销的人员能够立即识破骗局并离开传销组织。因此，我们认为，立法时应当首先认清真正导致社会危害的"具体行为"。根据这一原则，对于那些虽然不是传销，但是采取了类似"限制人身自由"方式的行为也就同样应当予以制裁，这样就能从"类"上惩罚相应的行为，而不仅仅限于这一"种"行为。如果将相关行为仅仅限于"传销"，不仅范围过窄，而且时代特征过于明显，有损刑法长远上的稳定性。

2、建议：在立法上，一是仍对传销行为分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪、非法拘禁罪等犯罪追究刑事责任的，并可以在符合法定条件下实行数罪并罚。二是从"类"上对此类型行为进行调整，规定"以限制人身自由、欺骗、威胁等方式组织各种非法经济活动，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

三、关于侵犯公民权利犯罪（草案第六条）

1.具体意见：在现实中，非法向他人提供公民个人信息的行为有时候是单位工作人员实施的，但有时候却是单位实施的，这一点从《草案的说明》中使用"国家机关和电信、金融等单位"的用词表述上也可以得到印证。因此，我们认为，对于以单位名义实施的上述行为，对单位也应当进行处罚，以防止因为犯罪主体的遗漏而造成司法运作的困难。

2、建议：在增加一款作为第三款："单位犯前第一款罪的。对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员依照前第一款定罪处罚"

四、关于动植物防疫、检疫犯罪的规定（草案第九条）

1.意见：草案第九条规定的行为，有可能为从事农林牧副渔的农民或其他农业经营者所实施。从目前中国的现状看，造成该部分社会主体的法律意识和相关行为并不能完全符合国家有关动植物防疫、检疫的规定的原因是多方面的。特别是许多农业经营者违反国家关于动植物防疫、检疫的规定完全是由于生产成本过高和农业利润过低的原因所致，对相应行为的社会危害性没有深刻和宏观的认识，因此其主观恶意并不深，对于这种行为最好不要动辄运用刑法进行调整。当然，对于明知相应的农业经营行为会引发重大动植物疫情危险而仍然故意逃避防疫、检疫，可以予以刑事处罚，但是不易一概而论，否则不符合我国"三农"的现状。

2、建议：在刑法第三百三十七条增加一款作为第二款："违反国内有关动植物防疫、检疫的国家规定，明知存在可能引起重大动植物疫情的危险而仍然故意逃避防疫、检疫的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。"

以上意见和建议供参考。

河北侯凤梅律师事务所 赵颖锋

二〇〇八年九月三日