劳动关系用工方式分为全日制用工和非全日制用工。当用人单位与劳动者约定用工方式为非全日制用工,但实际上劳动者与用人单位之间构成全日制用工时,劳动者能否向用人单位主张未签订全日制劳动合同的二倍工资差额?请详见下文分析。
一、全日制用工与非全日制用工的区别
全日制用工,是劳动用工的主要形式,也是最普遍的用工形式,每周工作时间累计不超过四十小时,须签订书面劳动合同,可依法约定试用期。非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。二者主要存在以下区别:
(一)是否可以和多个用人单位订立劳动合同
非全日制用工的劳动者可以和一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同,且后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。
(二)是否可以口头订立劳动合同
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。全日制用工双方当事人应当订立书面劳动合同,未订立书面劳动合同,劳动者可向用人单位主张二倍工资差额。
(三)是否可以约定试用期
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。全日制用工双方当事人可以依法约定试用期,但以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同除外。
(四)是否可以随时终止劳动合同
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,且用人单位无需向劳动者支付经济补偿。全日制用工双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同,法定情形下用人单位应当向劳动者支付经济补偿或赔偿。
(五)最低工资标准不同
非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。
(六)工资结算周期不同
非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日。全日制用工劳动报酬结算应当至少每月支付一次。
(七)缴纳社保不同
非全日制用工,用人单位只需为劳动者缴纳工伤保险,其他几项无需支付。全日制用工,用人单位必须为劳动者缴纳养老、医疗、生育、工伤、失业五险。
(八)工作时间不同
非全日制用工与全日制用工最根本的区别是工作时间不同。非全日制用工劳动者一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间不超过二十四小时。全日制用工劳动者每日工作时间不超过八小时,平均每周工作时间不超过四十四小时。
二、名为非全日制用工,实为全日制用工,该如何认定?
实践中常有用人单位为规避用工主体责任及法律风险,与劳动者签订非全日制用工合同。但如果劳动者的实际工作时间、用工方式、工资发放等均与全日制用工劳动者相同,那么仍应按照全日制用工方式确定用人单位与劳动者的权利义务。案件审理中,如用人单位主张劳动者属于非全日制用工的,应由其承担举证责任,即用人单位应提供证据证明劳动者是非全日制用工。法院综合用工时间、考勤管理、工资发放等多个角度认定双方法律关系性质,用人单位主张双方为非全日制劳动关系,但用人单位未能举证证明,劳动者亦不认可的,法院就不会认定双方成立非全日制用工关系。
三、名为非全日制用工,实为全日制用工,劳动者是否可以向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资?
如前所述,虽签订非全日制劳动合同,但实际工作时间、用工方式、工资发放等均按全日制用工实行的,应认定为全日制用工,那么劳动者能否向用人单位主张未签订全日制劳动合同的二倍工资差额?答案是否定的。用人单位虽未与劳动者订立书面全日制劳动合同,但双方订立了书面的非全日制劳动合同,且合同约定了合同期限、工作内容、劳动条件、劳动报酬等劳动合同应当具备的要素,具备了劳动合同的实质要件,即能够明确双方的劳动关系确定双方的权利义务,实现了书面劳动合同的功能,因此该种情形下劳动者向用人单位主张未签订劳动合同二倍工资差额的不被支持。但是如果劳动关系双方的非全日制劳动合同系以口头形式订立,未签订书面文件,那么此时劳动者便可以向用人单位主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
法律依据:
《劳动合同法》第十条
建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
《劳动合同法》第六十八条
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
《劳动合同法》第六十九条
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
《劳动合同法》第七十条
非全日制用工双方当事人不得约定试用期
《劳动合同法》第七十一条
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
《劳动合同法》第七十二条
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
《劳动合同法》第八十二条
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》(京高法发〔2024〕534号)
51.劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系,但双方订立的是非全日制劳动合同,用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同二倍工资差额?
劳动者已经与用人单位订立合同的情况下,劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。在审理中注意全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分,充分保障劳动者实际权利。
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