本案是否应当认定为工伤

[案情]

2006年11月，杨某在上班途中，无证驾驶无牌摩托车与他人相撞以致发生交通事故。事故中，杨某受伤。交警部门出具的交通事故认定书认定：杨某无证驾驶无牌摩托车是事故发生的主要原因，应负事故的主要责任。其后，杨某申报工伤。当地劳动和社会保障部门以《南京市工伤保险实施办法》（南京市人民政府令第243号）第十五条第（一）项规定为依据，认定杨某为非因工负伤。杨某不服，依法申请复议。复议机关审查后对非因工负伤的认定予以维持。为此，杨某诉至法院，要求撤销认定非因工负伤的决定。

[分歧]

对于本案处理有两种不同的观点。其一，认为杨某为非因工负伤。理由是：《工伤保险条例》第十六条第（一）项规定，"因犯罪或者违反治安管理伤亡的"不得认定为工伤或者视同工伤。《南京市工伤保险实施办法》第十五条规定："职工因工作原因或者上下班途中受到机动车事故伤害，公安机关交通管理部门确认该职工有下列情形之一的，不得认定为工伤：（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销期间驾驶机动车的"。现交警部门认定杨某因无证驾驶而交通事故的主要责任，依据上述规定，本案非因工负伤的认定应当予以维持。其二，认为李某为因工负伤。

[分析]

笔者认为，李某在上班途中遭受机动车事故伤害，尽管自己存在无证驾驶行为，但仍然应当依法认定为因工负伤。

第一，李某无证驾驶机动车不属于违反治安管理的行为。《工伤保险条例》第十四条规定："职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的"；第十六条规定："职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的"。因此，本案中，李某的无证驾驶的行为是否属于违反治安管理行为，就成为正确处理本案的关键。根据《治安管理处罚法》第二条的规定，所谓违反治安管理行为，是指扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依法应受治安管理处罚的行为。简单地说，治安管理处罚法规定的应受治安管理处罚的行为，就是违反治安管理的行为。这是"罪行法定原则"（姑且称之为"行为法定原则"）在治安管理处罚中的具体运用和体现。《治安管理处罚法》第六十四条第（一）项规定"偷开他人机动车的"，第（二）项规定"未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的"属于违反治安管理的行为，应当处于500元以上1000元以下罚款；情节严重的，应当处于10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。这里并未将"未取得驾驶证驾驶机动车"规定为违反治安管理的行为。尽管《道路交通安全法》第九十九条规定，未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的，应当处以200元以上2000元以下的罚款。但是，这是针对行为人交通安全违法行为的行政处罚，而不是针对行为人违反治安管理行为的治安处罚。"交通安全违法行为"和"违反治安管理行为"在法律上显然不是同一概念，"行政处罚"和"治安处罚"在法律上具有不同的内涵，两者不能混为一谈。因此，行为人无证驾驶机动车的交通安全违法行为，不能纳入《治安管理处罚法》的调整范围。也就是说，无证驾驶机动车的行为依法不能认定为违反治安管理的行为。

第二，《南京市工伤保险实施办法》第十五条第（一）项不能成为处理本案的准据法。首先，该规定在《工伤保险条例》第十六条规定之外，另行设定了不得认定工伤或者视同工伤的

条件。该规定扩大了不得认定为工伤的范围，实际上是无异于剥夺了受伤职工依据《工伤保险条例》的相关规定获得工伤认定享受工作保险待遇的权利。因此，根据《立法法》"下位法不得违反上位法"的规定，《南京市工伤保险实施办法》第十五条第（一）项的规定应归于无效。其次，《工伤保险条例》是行政法规，而《南京市工伤保险实施办法》属于地方政府规章，从法律效力上来看，行政法规的效力高于地方政府规章，根据上位法优于下位法的原则，《工伤保险条例》应当予以优先适用。其三，根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院在审理行政案件时，参照适用部门规章以及地方政府规章的前提是该部门规章、地方政府规章不违反上位法的规定。《南京市工伤保险实施办法》第十五条第（一）项违反了《工伤保险条例》的规定，因此，在本案中不能参照适用。

综上所述，笔者认为，本案中，李某在上班途中，因遭受机动车事故伤害，根据《工伤保险条例》的相关规定，应当认定为因工负伤；当地劳动和社会保障部门的非因工负伤的认定依法应当予以撤销。