从典型案例看行政协议效力问题

案例

灵*公司、正*公司诉安徽省***人民政府、安徽省***人民政府、安徽省***人民政府请求订立特许经营行政协议案
基本案情

2011年9月1日，安徽省***人民政府（以下简称涡阳县政府）通过招商方式，与北京******投资有限公司（以下简称正*公司）订立《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。后因该协议违反市政公用事业特许经营项目应当公开招标的法律强制性规定，经纪检监察部门查处，该协议终止。2012年12月，受安徽省***人民政府、安徽省***人民政府委托，涡阳县政府对三县垃圾焚烧发电BOT项目进行联合招标，招标文件规定“中标人需支付正*公司12,113.55万元”，该笔款项系涡阳县政府与正*公司终止上述协议产生的费用。因该笔费用较大，导致其他投标人弃标，又因竞标人没有达到三家，案涉招标转入单一来源采购，山西灵石正和实业有限公司（以下简称灵*公司）与正*公司组成的联合体中标。2013年10月8日，国信招标公司向联合体发出签约通知书。在合同订立过程中，双方就合同部分内容的变更发生分歧，互相指责系对方原因导致迟迟不能签约。2017年7月5日，涡阳县政府作出关于项目终止的函。灵*公司、正*公司遂起诉，请求判令三县政府继续与两公司订立行政协议，三县政府赔偿违约金6,705万元及前期费用12,113.55万元、退还保证金100万元并承担利息损失。

裁判结果

安徽省亳州市中级人民法院一审认为，两公司要求支付正*公司前期费用12,113.55万元，不属于本案审理范围，可另案解决。因合同未成立，且双方并未就违约金进行约定，两公司要求支付违约金6,705万元，不予支持。两公司所缴纳的100万元保证金应予退还。遂判决：涡阳县政府返还正*公司所缴纳的保证金100万元，驳回两公司的其他诉讼请求。双方当事人均不服，提起上诉。安徽省高级人民法院二审认为，案涉垃圾焚烧发电BOT招标行为，违反政府采购法应公开招标的规定，废标后没有报请相关部门批准重新招标；设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”这一明显不合理条件排斥潜在投标人；违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法情形”，该招标行为无效。灵*公司、正*公司请求法院判令涡阳、蒙城、利辛三县政府继续订立协议的诉讼请求不能成立。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于案涉招标属于严重违法的无效招标，本案不适用违约责任。故灵*公司、正*公司要求招标人支付违约金6,705万元的请求不能成立。但涡阳县政府应当退还保证金，并依法支付投标保证金的银行同期存款利息。正*公司因招商与涡阳县政府订立的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，违反法律强制性规定，经有关部门查处已经终止，其所产生的前期费用，不属于本案可以一并审理的范围，可循法律规定的途径解决。据此改判：涡阳县政府返还正*公司交纳的投标保证金100万元及相应的利息，驳回两公司的其他诉讼请求。

行政协议的概念及典型行政协议

行政协议，根据《最高人民法院审理行政协议案件若干问题的规定》第一条，是指：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。理论通说认为行政协议概念内涵包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。典型的行政协议有：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合上述行政协议概念内涵的政府与社会资本合作协议。

行政协议效力问题

行政协议是否具有法律效力，对缔约双方当事人非常重要，如行政协议被确认为无效，不仅影响对行政机关依法行政的评价，而且对行政相对方可能造成巨大损失。

《最高人民法院审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条规定了行政协议无效的两种情形：第一种，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形。第二种，人民法院可以根据民事法律规范确认行政协议无效。

第一种情形下，应重点根据《行政诉讼法》的相关规定，审查行政行为的合法性。根据《行政诉讼法》第七十五条的规定，行政行为在重大且明显违法的情形下无效。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条的规定，重大且明显违法的情形主要表现为：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施。“重大”一般是指行政行为的实施将给公民、法人或者其他组织的合法权益带来重大影响；而“明显”一般是指行政行为的违法性已经明显到任何有理智的人都能够作出判断的程度。行政行为只有同时存在“重大且明显”违法的情形，该行为才能被认定为无效。上述典型案例中，正是由于垃圾焚烧发电BOT招标行为违反《政府采购法》的公开招标规定，行为已达到重大且明显违法的情形，才被安徽高院认定为无效行政行为。

第二种情形下，应重点根据民事法律规范的无效条款，审查行政协议的效力。

行政协议兼具行政性、合约性特点，除根据上述行政诉讼法的规定审查行政协议效力，还应根据民事法律规范关于民事合同的相关规定，从合约角度审查行政协议是否存在无效的法定情形。《民法典》第一百五十三条规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效以及违背公序良俗的民事法律行为无效。《民法典》第一百五十四条规定了行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。如行政协议的内容，存在上述无效的情形，则可以考虑确认行政协议无效，但应注意即使存在无效的内容，也应考虑基于行政协议的订立是为了进行行政管理和提供公共服务的目的，从维护国家利益和社会公共利益的角度出发，对行政协议无效的认定要采取谨慎的态度，如果可以通过瑕疵补正的，应当尽可能减少无效行政协议的认定，以推动协议各方主体继续履行义务。