承包人于2013年8月进场施工。2013年9月18日，承包人通过招标、投标程序，中标承建项目。进入诉讼后，发承包双方均认为签订的施工合同合法有效，但经甘肃省高级人民法院一审、最高人民法院二审，依职权认定发承包双方签订的施工合同及补充协议无效。

一审观点：案涉工程经过招投标程序，发包人与承包人于2013年11月15日签订《建设工程施工合同》，但承包人进行招投标程序之前就已经进场施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。一旦选择招标，发包方必须受招标过程中相关法律法规的制约，即在发包人自主决定履行招投标程序后，其相应活动必须符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。承包人在依法招标之前进场进行施工，存在先定后招、明招暗定情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定，导致中标无效，据此根据招标文件所签订的《建设工程施工合同》亦无效，无效合同自始不发生合同效力。此外，在招投标前后，签订的上述其他协议亦因违反法律强制性规定而均属无效。

二审观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。

本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由承包人提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。

律师解读：一、合同效力应由人民法院依职权主动审查。本案在双方当事人都认为合同合法有效的情况下，一二审法院均依职权认定案涉合同无效。合同效力在合同法体系中具有基础地位，从立法原理上看，合同的效力体现国家对契约自由的干预程度，因此，本案中最高人民法院在裁判中指出“虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容”。

二、在招投标前即进场施工的，当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，因存在串通投标，由此中标无效。

三、需要特别注意的是，即使不属于必须招标的工程项目，发包人自主决定招标，也应遵守招投标法律法规的规定，否则可能因中标无效而导致所签订合同无效。

说明：文中案例来源于裁判文书网，案号：（2021）最高法民终1053号