案件简介：

申请人赖某从2016年8月1日起成为被申请人某咨询有限公司的合法员工，合同期限至2018年8月1日，担任业务副总职务。双方约定申请人的劳动报酬采用“基本工资＋职务工资＋绩效工资”相结合的模式，合同仅仅书写基本工资为每月人民币2000元，双方实施的提成计算方式制度为：（项目服务费－评审及监督费）×费率。其中2016年8月1日至2019年5月期间费率为20%，2019年5月后费率提高至30%。双方第一份劳动合同在2018年8月1日到期后，又续签了第二份劳动合同，约定劳动存续期间从2018年8月1日至2021年7月21日，申请人的工作岗位仍然为业务副总，基本工资提高至每月人民币4000元（劳动合同仅仅书写为2000元）。在申请人工作期间，为被申请人签下了大量项目订单。但是自2019年4月29日收到申请人在2018年12月至2019年1月期间的项目提成人民币53633.48元后，从2019年2月份至今没有收到任何公司项目的提成款。经被申请人公司财务统计及公司法定代表人确认，申请人尚有人民币89607.54元提成款未结算（2019年2月份-2019年11月份），而被申请人一直要求申请人先向公司归还人民币52130.47元后，向公司提交金额为人民币121842.91元（52130.47元+69712.44元）的发票后，公司再对申请人的提成款进行结算。自2019年6月起，被申请人停止发放工资底薪，更拖欠提成款，而且架空申请人在公司内的权力，不为申请人办理手续，不与申请人终止劳动合同，导致申请人工作大受影响，无法获得基本的工资报酬，生活来源无法得到保障。申请人为被申请人做业务至2019年11月28日止。

再者，被申请人仅为申请人购买部分社会保险，没有依法全部购买，造成申请人的合法权益无法保障。经统计，被申请人须为申请人补缴2016年8-12月、2017年1-8月、2019年4月及6-11月的社保。

仲裁请求事项：

1、裁决被申请人支付申请人2019年1月份至今未支付的提成总额人民币89607.54元；

2、裁决申请人支付被申请人2019年6月份-2019年11月份的工资【4000/月×6个月＝24000元】；

3、裁决被申请人为申请人补缴2016年8-12月、2017年1-8月、2019年4月及6-11月的社保；

4、裁决被申请人支付申请人因拖欠工资、提成款而解除《劳动合同》的经济补偿金人民币15036.1元【解除《劳动合同》前12个月（2018年6月-2019年5月）的平均工资为3759.025元/月×4个月＝15036.1元】；

上述金额暂计为：人民币128643.64元。

被申请人辩称：申请人在2019年3月份主动离开公司，与被申请人终止劳动关系，不存在拖欠申请人任何提成的情况，根据申请人提交的参保证明，申请人在2019年4月已经入职其他公司（A公司），离开了被申请人处，在被申请人不知情的情况下，被申请人向申请人仍然支付了2019年4、5月份工资，并且为申请人缴纳了2019年5月份社保，提出反请求主张申请人返还2019年4、5月份工资及2019年5月份代缴的社保费用。

经审理查明：申请人所提交的劳动合同及参保证明、微信聊天记录，能证实工资由基本工资、职务工资和绩效工资构成，也证实了申请人与被申请人就提成项目及金额多次协商，证实未支付申请人提成89607元，也详细列出了提成的项目。关于劳动关系存续期间的问题，申请人主张劳动关系存续至2019年11月28日，被申请人主张在2019年3月已经解除，但没有举证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被申请人作为用人单位因为无法举证，应当承担不利后果，故采纳申请人的主张，认定双方与2016年8月1日至2019年11月28日期间存在劳动关系，被申请人应支付申请人提成89607元、2019年6月1日至2019年11月28日期间的固定月薪23733.33元（4000元/月×5个月＋4000元÷30天×28天）。关于申请人提出的“长期拖欠工资和提成而解除劳动合同”从而要求支付经济补偿金的问题，因为申请人无法举证而承担不利后果，不予支持“经济补偿金”请求事项，不予支持被申请人的反请求事项。

裁决结果：

一、被申请人须在本裁决生效后即支付申请人：

（一）提成89607元；

（二）2019年6月1日至同年11月28日期间的固定月薪23733.33元；

（三）驳回申请人其余的仲裁请求；

（四）驳回被申请人的反申请请求。

裁决结果出来后，双方达成了一致和解，以8万元一次性了结。

律师评析：

本案的争议焦点在于申请人在2019年4月开始在其他公司（A公司）处挂靠社保的行为是否构成在该公司入职、被申请人能否以此为理由主张劳动合同的解除。

根据《劳动合同法》第39条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。因此，即使申请人与A公司建立劳动关系，但是并不必然导致申请人与被申请人之间的劳动合同解除，更何况只是社保挂靠关系。挂靠的社保购买关系，不等同于在A公司入职。根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。第六条第三款规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。因此，项目提成款也属于工资总额的范畴，应当受到法律法规的保护。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此，被申请人不能以此为理由拒付申请人的提成。

另外，由于社保已经有在其他单位（A公司）的缴纳记录，所以不能主张被申请人补缴。

最后，需要提醒广大的劳动者，由于“微信聊天记录”是劳动争议当中的重要证据，本案中的微信聊天记录足以证实被申请人拖欠提成款的事实，因此，在平时要尽量保存好微信聊天记录，以便向仲裁委证实相关事实，依法维护自身合法权益。

广东凯行律师事务所

梁友明律师