一、案情简介：

2007年10月26日原告某建筑集团公司与被告某房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，2007年10月27日、2007年10月28日、2009年4月28日双方又就工期、工程验收、工程款支付与结算以及以被告商品房折抵部分工程款达成相关的补充协议。原告依据双方的建设工程施工合同为被告承建商业楼工程，该工程已经于2009年5月1日竣工并交付被告。另根据2007年10月28日《补充协议》第四条: “工程竣工七个工作日内承包方提供竣工结算报告，发包方在收到后送审计部门90个工作日内审核完毕。如发包方无正当理由，在收到承包方上报结算超过90个工作日7天后，仍未审计完毕视为发包方同意承包方上报结算为双方最终的审计值。”被告在2009年5月21日收到我方上报的竣工结算报告，至今仍未审计完毕，根据原告结算报告，该项工程总造价为79021276.36元，扣除5%质量保修金和被告已经支付的36009816元，被告尚欠原告工程款39060396.542 元。其中被告已付款由两部分组成，一是被告按《建设工程施工合同》规定的付款进度分期拨付的27686500元；二是被告根据2009年4月28日《补充协议书》用以抵付工程款的售房款8323316元。

原告多次催要余款未果，遂向某市中级人民法院起诉要求判令被告支付工程款及相关利息，并要求法院判决确认原告对其施工的商业楼享有建设工程优先权。

二、办案经过：

（一）立案

本案是因建设方拖延审计造成拖欠工程款的纠纷，2009年10月28日接到本所主任指派研究案情，拟定代理思路。在认真翻阅《建设工程施工合同》、《补充协议》、《金地凯旋城A2、A3楼结算书》、《结算书签收单》、《拨付工程款一览表》等卷宗材料后，经本所律师集体研究，决定依照合同法第286条对建设工程行使优先权，而根据[法释〔2002〕16号]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方补充协议约定了2009年5月1日工程竣工，我方行使优先权的最后期限为11月1日。

10月29日，为争取时间，抓紧起草起诉状、财产保全申请书、财产保全担保书等法律文书，同时整理所需证据材料并列证据清单，当晚完善各种法律文书后最终定稿。第二天立案工作进展顺利，不仅当天拿到开庭传票、财产保全的民事裁定，还向被告送达了起诉状副本和应诉通知，并且当天就对被告的诉争房产和土地采取了保全措施，达到了预期目的。

（二）庭前准备

开庭前的这段时间，在对案情集体研究的基础上，主要进行了补充性准备工作，即提交房产证复印件作为诉讼保全担保所需材料；书写财产保全申请书，申请法院对被告在莱芜工行与建行的帐户予以查询并冻结，交由我方当事人盖章邮寄；要求我方财会人员提供盖章的“已收工程款明细表”及“诉讼金额构成的明细表”；定于开庭前一周与当事人会面，按照证据清单整理开庭所需证据原件，一一核对，看是否有遗漏，并再次核实诉讼请求数额及相关事实和理由；起草庭审代理要点和相关法律条文摘要，以备开庭发言之参考。

（三）开庭

1.2009年12月22日第一次开庭：

在原告宣读起诉状、被告答辩后，审判长确定了四个争议焦点：（1）工程总造价是多少，计算依据为何；（2）原告所主张的利息是否应受法律保护；（3）原告是否享有优先权；（4）被告已付工程款数额。本次开庭双方主要围绕前两个争议焦点进行举证质证。

我方针对焦点（1）提交如下证据：A2、A3号楼结算书，证明总造价为79021276.36元；签收单，证明被告于2009年5月21日确已收到原告提交的上述结算书；2007年10月28日的补充协议，证明我方上报的结算书为双方最终审计值。我方认为，根据施工主合同第23.2款，合同价款为可调价，而非固定价，所以我们坚持2007年10月28日补充协议第四条关于工程结算的规定，“工程结算价款=经审计的工程结算值×（1-让利幅度）+不包含部分+税金”。我们上报的竣工结算报告也正是以此为依据。被告关于原告不配合其审计工作的说法与事实不符，这仅仅是被告为推脱自己责任的托辞而已。实际情况是，被告违背诚实信用原则，违反双方补充协议约定的工程价款结算方法和计价依据，从而达到少计工程造价、拖延支付工程款的非法目的，正是被告的恶意不配合，导致审计工作陷于延迟，被告对此负有不可推卸的责任。证人作为被告单方委托的审计部门工作人员，与被告存在利害关系，不能作为认定事实的依据。

针对焦点（2）我方提交两份证据：

1）2009.4.28补充协议书，前言部分约定“被告于2009年5月1日工程竣工后开始使用”，证明竣工日期为2009年5月1日；2)2007年10月27日补充协议，第7条规定：发包人原因对工程的提前使用视为竣工。同时结合前面提交的2007年10月28日的补充协议，第三条第一款规定了工程付款时间，付款到期日为竣工验收后（也即2009.5.1）顺延三个月的审计期，再顺延7个工作日，所以2009年8月8日即为利息起算点。

2.2009年12月25日第二次开庭：

针对焦点（3）优先权问题，我方提交证据：一是2007年10月28日补充协议，证明被告违约付款的事实；再是法律依据，即合同法第286条、高院批复[法释〔2002〕16号]。被告发表质证意见认为，原告未能及时催告，不符合合同法286条的规定，并且工程楼部分已售出，根据高院批复第二条，原告优先权不能对抗消费者。

关于催告的问题我方认为，首先，在被告拖欠工程款期间，原告曾多次以电话督促、上门催要等方式向被告发出催告，被告均以各种理由推脱；其次，建设工程优先权是一种法定优先权，其立法本意是为解决建设工程中影响社会稳定的大量拖欠民工工资的问题，在法律没有明确规定催告期限的情况下，为了使审判达到良好社会效果，必须从宽掌握优先权的适用条件，只要权利人在规定期限内就工程款提起诉讼主张权利的，相应优先权就应予以保护；再次，《合同法》第286条关于催告的规定是授权性规范，是“可以”催告，而非必须催告，催告并不是承包人享有建设工程优先权的前置条件。关于批复第二条的适用问题，我方认为，《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。而本案讼争工程楼是商业楼而非生活住宅楼，所以被告答辩理由不成立。

针对焦点（4）即被告已付款这一争议焦点，我方向法庭提交拨付工程款一览表，用以证明被告拨付现款27686500元，以房折抵工程款实收8323316元；提交被告提交其单方制作的付款明细表一份，由原告向其出具的收据一宗，“4.28”补充协议一份，用以证明已付现款3571万元，以房抵款19272393元。被告坚持认为抵款19272393元部分应当从拖欠工程款中扣除，同时认为，之所以未将按揭贷款及时划拨到原告指定帐户，是因为银行贷款未到帐。我方发表质证意见认为，被告并没有完全履行该协议，房子基本已卖出，但被告只是将售房款中的首付部分及部分购房户一次性付款共8323316元交付给原告，尚有10949077元未能兑现；另外被告并没有按照补充协议第四条的约定及时将房款划拨到原告指定帐户。并且，我方诉讼请求对收到的售房款部分已经予以扣除。

最后因双方对被告已付款问题争议较大，事实不清，法庭休庭让双方庭下对帐。

3.2010年1月20日第三次开庭

法庭重点围绕以房抵款部分房屋贷款到账情况展开调查。我方提交六张借款凭证，证明有142万元的工行按揭款已到被告帐上；法院依我方申请查明有24人的537万按揭款到帐，另有八人待查。随后法庭主持双方调解并达成初步一致，即在被告承诺本月底先期支付300万基础上我方认可总工程款为5500万元。因时间关系，对于被告已经支付了多少款项，留待双方庭下进一步去对账核实。法官宣布休庭，第二天开庭继续调解。

4.2010年1月21日第四次开庭

2010年1月21日上午我陪同原告财会人员到被告财办就被告已付款数额进行对帐，因被告财务账簿混乱，对账工作并不顺畅，一直持续到下午两点半才就被告付款数额达成基本共识。

紧接着双方赶往法院，在法官主持下继续调解。双方对分期还款达成初步一致。但考虑到建设工程优先权对保障我方债权实现的特殊意义，我方坚持将“被告同意原告对其施工的金地A2、A3号楼享有建设工程优先权”写入调解协议中去，而被告坚决不同意。另外，被告还要求原告将超额查封部分解封，而我方坚持待被告支付全部工程款后再由原告申请法院解除查封措施。于是调解陷入僵局，调解失败。

5.2010年2月8日第五次开庭

年关临近，我方当事人资金压力重大，民工工资不能发放，工人情绪失控风险增加。2010年1月24日，全体律师召开紧急会议，研讨案情，会议一致认为，如果再一味要求将优先权作为调解底线，对我方尽快实现债权实为不利。为尽快达成调解协议，建议我方当事人再做让步，即使被告年前一分不给，只要被告能有分期付款的诚意，我们就可以在调解协议上签字，一旦达成调解协议并由法院制作成调解书，如果被告有一期没有按协议付款，我们即可申请法院强制执行。否则的话，如果等待法院判决，被告再一上诉，债权的实现又要遥遥无期，受伤害的还是我们自己。对此，当事人表示赞同。

2010年2月8日，我们又一次出席法庭，我所郝主任也亲临现场坐镇“督战”，我们全力以赴准备打好这场收官之战。庭审开始，本以为法庭会在上次调解基础上继续进行。谁知风云突变，法庭在调查被告已付款具体数额时，被告对双方原本形成共识的已付工程款一概不认，因此，我们也不再认可工程总价款5500万元的意见，而继续坚持原诉讼请求，于是法庭又回到法庭辩论程序上来。然而峰回路转柳暗花明，法庭辩论结束，双方又同意法庭主持调解。双方经过几番讨价还价，终于达成调解协议，双方在协议上签字盖章，调解成功。

结 案 总 结

本案从开始立案到如今调解结案近三个半月时间。回顾整个办案过程，有许多成功经验值得下一步坚持和发扬。

1. 分工合作，协调高效。一个人的精力是有限的，特别是在重大案件面前，单靠一个律师很难将它办得出色和完美。合作铸就双赢，只有加强律师合作，明确分工，各司其职，群策群力，才能提高办案质量和效率。在本案代理过程中，我所郝主任运筹帷幄，在大是大非问题上把握原则和方向，本所律师同仁集体研究，一起出谋划策，共定代理思路，自始至终都体现了团队办案的优势所在。

2. 高度重视，及时跟进。受君之托，当忠君之事。律师接受了当事人委托，必须勤勉尽责，履行好作为一个善良管理人的注意义务。当事人遇到法律难题，应当认真及时答复，不能敷衍；案情进展到何种程度，必须及时反馈，必要时候做好说服解释工作。应当说，案件办理过程非常重要，只要让当事人看到我们确实为了他们的利益付出了很多辛劳，即使最终结果有些差强人意之处，也能容易得到当事人谅解。当自己的工作得到当事人的充分尊重与认可，即使败诉也体现出了律师劳动的价值。

3. 工作做细，马虎不得。在立案前基础材料的准备中，对于诉讼请求项目、数额以及证据清单等必须多加审核，避免遗漏；在开庭之前，应当将诉讼请求数额、证据原件和复印件再行核定，熟悉整个案卷内容，梳理代理思路，最好按庭审程序提前演示一番，确保准备工作万无一失；案件涉及到数字计算的，更应当保证准确无误，即使当事人计算过，作为代理人，也应亲自计算把关。

4.理性代理，保持独立。代理律师属于独立的诉讼主体，有着相对独立的诉讼地位。当事人意在采取极端对抗的态度，代理人也跟着采取极不合作的方式进行诉讼；当事人情感激愤，代理人也极不冷静地作出某种决断，这样必然导致诉讼行为失控，影响诉讼目的的实现。有时候当事人急于求成或者盲目乐观，代理律师必须客观分析利弊，修正当事人对案情的错误研判，以免给代理工作带来被动局面。

5. 与法官良性沟通，提高效率。当初立案时能够一帆风顺，与法官的大力配合分不开，如今调解结案，法官从中的作用更是不可小觑，这完全得益于我所与法官的及时沟通和协调。律师与法官，同为法律人的本家，都应该是法律共同体的一员。实现律师与法官的良性互动，需要律师充满忍耐与智慧的谋略，集中体现为律师如何说服法官与影响法官决策。律师的最高境界应当是通过案件证据、法律依据及法理分析的展示，引导裁判者得出你所希望他形成的观点。