【载于绵阳司法法制宣栏】2014-09-01

【案情简述】

申请人于2004年11月1日到被申请人公司工作，2013年1月30日为了尽快启动**有限公司（被申请人的关联企业）的销售及质量管理工作，申请人被抽调（外派）至**有限公司工作，期间劳动关系不变，仍由被申请人为申请人缴纳社会保险，参照被申请人公司销售人员计发薪资报酬。

2013年6月1日被申请人突然单方面以一纸“解除劳动合同通知书”邮寄送达申请人，宣告解除了与申请人的劳动关系，并将其解除劳动关系的理由称为：“申请人与**有限公司建立了劳动关系”。申请人遂向当地劳动争议仲裁委员会，依法提起劳动仲裁。

【争议焦点】

申请人是否与另一单位建立了劳动关系

【法院判决】（仲裁裁决）

经过庭审，在确凿的事实和明确的法律支撑下，仲裁委认同申请人陈述的事实及阐述的法律观点，并于庭审结束后，主动联系被申请人进行调解，但被申请人未予理采。仲裁委即依法作出裁决，支持申请人请求判令被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。

【律师解析】

从以下几个方面看“抽调（外派）”之法律关系

1、从原告与被告最后一次签订的劳动合同，可以看出合同期限至2017-1-1到期，即劳动合同至今尚未到期。

2、《关于从公司抽调部分人员到**有限公司的人事申请》，将抽调的原因阐述的很清楚：“为了尽快启动**有限公司（被申请人的关联企业）的销售工作及质量管理工作，经与...以下人员愿意到...”。并且说明抽调人员的基本工资可参照公司销售人员薪酬标准执行，抽调人员期满后（具体期限公司依据实际情况确定）仍回公司，由人事部统一安排。这已经对抽调/外派（此处用语有所不同，但意思一致）的工资薪酬，抽调后仍回公司，作出了详尽的规定；何来劳动关系转移，与调入单位形成劳动关系之说。

3、原告在抽调至佳木斯丰谷酒业有限公司后，社会保险仍由被告代缴、代扣。

4、以上第2、第3点申请人的阐述与法律规定、抽调/外派特征相符[劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）14、派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。７４、企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。]

结合以上之阐述，用人单位、借调单位和劳动者三方协议的意思表示是形成员工抽调/外派关系基本要件，其实质是用人单位与劳动者就履行双方签订的劳动合同内容，协商一致后进行的变更。从以上几点可以看出，申请人的并未与其他单位建立劳动关系，被申请人以此为由解除与申请人的劳动关系之行为违法。

（PS.四川睿桥律师事务所 陈小鹿）