辩 护 词

审判长、审判员：

本律师接受被告人某某的父亲的委托作为某某的辩护律师出席2007年11月23日上午的庭审。

开庭前，辩护律师依法会见了被告人并依法复印了本案的卷宗，在仔细阅卷和查阅相关资料及法律规定的基础上，对本案形成了较为全面的客观的认识。庭审时，辩护人依法积极参加诉讼，依法行使了法律赋予的辩护权。现结合庭审发表如下辩护意见：

被告人所持有的“ *** ”不具有杀伤力，不符合《中华人民共和国 *** 管理法》第四十六条关于“ *** ”的定义，故不构成犯罪；退一步讲，被告人的行为只是构成《中华人民共和国刑法》第一百二十八条规定的“非法持有 *** 罪”而不构成第一百二十五条规定的“非法买卖 *** 罪”；被告人对“非法持有 *** 罪”的认罪态度好且未使用该 *** 也没有造成任何后果，请法院依法酌情从轻处罚。理由如下：

一、沈阳市公安局沈公刑技（ *** 鉴）[2007]18号《刑事技术鉴定书》依法不具有法律效力，被告人所持有的“ *** ”不具有杀伤力，不符合《中华人民共和国 *** 管理法》第四十六条关于“ *** ”的定义，故不构成犯罪。

（一）《刑事技术鉴定书》第一页最后一行没有载明供实弹射击的松木版是否是《公安机关涉案 *** 弹药性能鉴定工作规定》第三条第三款所要求的“干燥”的松木板。

（二）从庭审出示的照片看，所谓的供实弹射击的松木版看起来更似“人造板”而不是红松木板。

（三）《刑事技术鉴定书》没有载明鉴定人是否系具有相关的鉴定资质的合法的鉴定人员，鉴定书中应当附有鉴定人的资格证明。

二、退一步讲，被告人的行为只是构成《中华人民共和国刑法》第一百二十八条规定的“非法持有 *** 罪”而不构成第一百二十五条规定的“非法买卖 *** 罪”。

（一）被告人2007年5月22日上午8：30-9：30分所作的第一次供述、下午14：00-14：40分所作的第二次供述、下午16：40-17：30分所作的第三次供述、当日的亲笔供述及当庭的庭审供述（详见卷宗第三十四页至四十六页及庭审笔录），均一致供述其非法持有 *** 的犯罪事实而不存在所谓的“非法买卖 *** 罪”的犯罪事实，足见其良好的认罪态度。

被告人是在2007年5月22日凌晨2时被现行查获的，当日被刑事拘留后在当天马上接受三次审讯并于当日写下亲笔供述，其四次供述均一致，不存在任何翻供的情形。此时被告人的意识是较为清醒和可信的，其意志也不易受到外界的不良影响，应当具有真实性。

公诉机关应当当庭出示这些对被告人有利的证据，而不应当先入为主地对证据进行主观取舍，不能只选择对被告人不利的证据以达到追诉其构成所谓的“非法买卖 *** 罪”的目的。公诉机关应当当庭对被告人2007年5月22日上午8：30-9：30分所作的第一次供述、下午14：00-14：40分所作的第二次供述、下午16：40-17：30分所作的第三次供述、当日的亲笔供述（详见卷宗第三十四页至四十六页）进行宣读并应当讯问被告人这些笔录是否真实。公诉机关的这种主观上的取舍违反了刑事诉讼法的规定，将因为程序违法导致实体上的不公正。公诉机关无权僭越审判机关的职权。是否构成犯罪以及构成此罪与彼罪只能由法院依法行使，公诉机关无权在审判前进行这种判定。

（二）尽管作为买卖标的物的 *** 是禁止流通物，但非法买卖 *** 的行为也应当符合买卖行为所具有的双务、有偿、诺成等特征。

从某某某方面来讲，某某某只是把 *** 放在被告人处而不是买卖。从某某某的笔录中可以看出，其对所谓的买卖 *** 的交易价格供述不一致，一会儿说是500-600元（详见卷宗第十七页），一会儿又说成是700元（详见卷宗第二十页），足见其供述是不真实的。但从其笔录中可以看出：被告人保管某某某的 *** 的确没有向某某某支付任何钱款。可见，双方的行为不具备买卖行为的基本特征。

从庭审时被告人的供述也可以看出，被告人根本就不认识某某某某，根本就不可能介绍某某某与某某某某相识，更不可能回过头来再通过某某某去买卖 *** 。故被告人不可能直接与某某某某发生买卖 *** 的犯罪行为，也不可能与某某某之间发生买卖 *** 的犯罪行为。

如果某某某供述的 *** 的来源是来自某某某某，是某某某某把 *** 交给某某某让某某某按照指定价格出卖的，则某某某本身即是本案的共犯，法院应当依法传讯被采取取保候审的某某某，某某某应当出庭接受控辩双方及法院的当庭询问及询问，只有这样，才能查清本案的事实，才能对本案进行准确的定性，才能达到“排除一切合理怀疑”的刑事诉讼的证明标准，才能真正做到“以事实为依据、以法律为准绳”。某某某即使被另案处理，也应当参加本次庭审，其缺席会直接导致本案在程序上严重违法。

根据检察机关认为某某某非法买卖 *** 证据不足而不予批准逮捕、被采取取保候审的事实，某某某作为出卖人尚且可以不出庭接受传唤、尚且可以置国家刑事诉讼法第五十六条第一款第（二）项的规定于不顾、尚且可以不被追究刑事责任，则被告人的行为显然更不构成“非法买卖 *** 罪”。“皮之不存，毛将附焉”？出卖人都不存在，何谈买卖？

三、被告人对“非法持有 *** 罪”的认罪态度好且未使用该 *** 也没有造成任何后果，请法院依法酌情从轻处罚。被告人在案发当日的三次供述、当日的亲笔笔录及当庭庭审中均对非法持有 *** 罪予以坦白，恳请贵院对其依法酌情从轻处罚。

综上所述，被告人所持有的“ *** ”不具有杀伤力，不符合《中华人民共和国 *** 管理法》第四十六条关于“ *** ”的定义，故不够成犯罪；退一步讲，被告人的行为只是构成《中华人民共和国刑法》第一百二十八条规定的“非法持有 *** 罪”而不构成第一百二十五条规定的“非法买卖 *** 罪”；被告人对“非法持有 *** 罪”的认罪态度好且未使用该 *** 也没有造成任何后果，请法院依法酌情从轻处罚。请依法采纳辩护人的辩护意见。

此致

铁西区人民法院

辩护人：禚洪

二00七年十一月二十四日