【案情介绍】

原告庄某在被告中国建设银行股份有限公司深圳XX支行处办理了一张“龙卡通”储蓄卡，银行卡账号为XXXXXXXX。2013年4月27日，原告收到建设银行发来的短信称该卡消费了419924元，但该储蓄卡一直在原告身边并未遗失。当天原告立即将该储蓄卡中的剩余款项取出，并向深圳市XX派出所报警。原告认为，原告与被告之间已经建立储蓄合同关系，被告作为金融机构，没有尽到对储户的资金的安全保障义务，应对原告造成的经济损失承担全部赔偿责任。诉求被告向原告赔偿经济损失人民币419924元及利息。

【办案经过】

广东登丰律师事务所郑泽超律师作为原告的代理人，为原告制作《民事起诉状》，提交原告银行卡、银行清单、报警回执等证据，主张原被告之间存在储蓄存款合同关系，被告未能尽到对储户资金的安全保障义务，被告发型的储蓄卡存在严重缺陷，技术含量不高，安全系数低，容易被犯罪分子所伪造和复制，被告应对其过错承担责任，而被告没有证据证明原告存在不规范使用银行卡或未妥善保管密码的行为，故应由被告赔偿由此造成原告的全部损失。

一审法院认为，涉案消费行为系他人持另卡所谓，依法推定涉案消费行为使用的卡并非原告持有的借记卡，而是伪卡。案外人持有伪卡POS消费，发卡行显然存在过错，且被告银行为保证储户存款安全，应当提供不易被复制的银行卡供储户使用。本案虽无充分证据证明密码的泄露过错在于原告，刑事案件也处于侦查阶段未能查明涉案银行卡密码泄露的原因，但原告负有妥善保管密码的责任，而涉案POS消费行为使用的是正确的密码，显然由原告保管的密码已经外泄，原告未能尽到妥善保管密码的责任，应承担一定的过错。最终一审法院酌定原、被告对涉案款项的损失承担4:6的责任，即被告应向原告赔偿251954.4元。一审判决后原被告均未提起上诉，一审判决生效。

【法律规定】

无密码银行卡被盗刷持卡人也可能担责？

问：社会上有种说法称“银行卡不设置密码反而更有利”，因为一旦设置密码，银行就会把责任都推给持卡人。这说法准确吗？法院是如何确定克隆卡民事案件中的责任？

广东省高级人民法院民二庭有关负责人(以下简称“省高院”)答：银行未识别克隆卡，应当承担不少于50%责任，当然，如果持卡人对卡被伪造有过错的，银行可以减轻责任。

对设置了密码的银行卡，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。持卡人用卡不规范足以导致密码泄露的，一般应当50%的范围内承担责任。

对于未设密码的银行卡被伪造后交易的，发卡行如办卡过程中履行了不设定密码后果和风险的提示义务，持卡人在不超过卡内资金损失的50%承担责任。

使用密码交易就会被视作本人交易？

问：在atm上被复制器、微型摄像头盗取了卡片信息和密码的，责任如何承担？

省高院答：发卡行或收单机构若违反对交易机器、交易场所安全管理义务或未按照银行业监管部门要求采取银行卡风险管理措施导致银行卡卡片信息及密码等被盗取的，法院一般会根据发卡行落实银行卡风险管理措施的具体情况，确定发卡行承担责任的比例。

如持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，银行一般不承担责任。

问：银行卡申领合约中常常有“使用密码交易视为本人交易”的条款，算格式条款吗？

省高院答：在银行卡合同纠纷案件中，首先要根据相关法规来认定格式条款是否具有法律效力，然后再根据合同约定确定各自的责任。

至于银行卡合同中关于“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定是否适用要看涉及的银行卡是真卡还是伪卡？因伪卡的情况下适用该约定对持卡人不公平，故该约定的适用前提应当是真实银行卡进行交易。

起诉违约或侵权哪种更有利？

问：遇到克隆卡，持卡人提起违约与侵权之诉，哪个更有利？

省高院答：这个要根据实际情况具体分析。克隆卡民事案件涉及的法律关系由于主体不同而不同。一是合同关系。持卡人和发卡行之间本质上包含储蓄存款合同、借款合同、委托结算合同等多重法律关系。如果认为发卡行存在违反银行卡合同的行为，可以提起违约之诉。

二是侵权关系。持卡人和特约商户、收单机构之间，没有合同关系，持卡人只能以特约商户、收单机构未尽安全保障义务构成侵权为由请求特约商户、收单机构承担赔偿责任。对于发卡行和收单机构、特约商户之间是委托代理关系。

同银行打官司如何确定被告？

问：银行机构设置比较复杂，有总行、信用卡中心还有分支机构，那持卡人如何确定被告？

省高院答：关键是要依据申领时《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的情况来定。

持卡人起诉发卡行的，可以将《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的单位、发卡行总行、信用卡中心等作为被告。发卡行没有在上面签字、盖章的，以申请表或合约上载明的具体被申请人或与持卡人发生交易的分支机构作为被告。持卡人起诉收单机构的，以实际收单的分支机构或收单机构总行作为被告。

问：卡被克隆，如果涉及刑事犯罪，那么民事案件是否会中止审理？

省高院答：克隆卡民事案件中，持卡人诉请发卡行、收单机构或特约商户承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制。

如何认定银行卡被克隆？

问：司法实践中，持卡人自认为卡被伪造了，但法院判决不予确认。那么法院是如何认定克隆卡的？

省高院答：法院主要结合下列几种常见情形，综合判断是否存在克隆卡：行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；还有其他能够证明克隆卡的情形。