尊敬的审判长、审判员： 依照我国民事诉讼法的规定，受原告王**的委托，我担任原告特别授权诉讼代理人，并参与了原告与被告薛雯（以下简称被告1）、被告北京市房地产交易中心有限公司第二分中心（以下简称被告2）房屋买卖合同纠纷一案的一审诉讼活动。 现结合庭审事实调查、相关证据及依据法律的规定，发表如下代理意见： 一、被告方违约在先，应依法承担相应的违约责任。 通过2008年3月13日庭审中被告的相关陈述，结合北京**银行***支行（简称：“招商银行”）零售业务部负责人周**的《调查笔录》，以及两被告间于2006年1月24日签署的《委托担保合同》，可以更加清楚地看出，本案中被告薛雯付款方式及流程应该是： 1，被告1薛雯作为实际贷款人，首先向被告2提供相关个人资信材料及费用。 2，被告2通过合作银行即招商银行协助被告1办理个人资信加阶段性保证担保贷款，被告2同时应向招商银行为被告1承担阶段性保证责任。 3，在被告1取得贷款后，再以贷款所得款项向原告支付购房款，在以上步骤完成之后，原被告三方再按照《转按揭业务服务协议》第六条明确约定的流程，共同办理本案涉诉房产原贷款的清偿、解除抵押登记及产权过户等手续。 特别说明一点：涉案房产（北京市海淀区某某小区）为原告当初贷款购买，已抵押给北京市商业银行股份有限公司营业部，贷款金额为110万。 本案被告1薛雯付款方式及交易流程真实情况图示如下： 第一步 被告1向被告2及招商银行提交个人资质、资信材料以供审核，申请个人资信加阶段性保证担保贷款，被告2承担阶段性保证责任 第二步 被告1个人资质符合的情况下，招商银行完成审批手续、发放贷款承诺书，然后放款至被告2保证金账户内，由银行监督款项用途即只能用于向原告支付购房款 第三步 按照《转按揭业务服务协议》第六条、第七条的约定，三方办理涉诉房产原贷款结清及解除已有抵押登记手续 第四步 办理涉诉房产的产权过户手续（此时产权人变更为被告1），过户后由被告1办理新的抵押登记手续，抵押权人为深圳发展银行，被告2阶段性保证责任至此终止 从此付款方式及交易流程图中可以明确看出，被告1应当首先在被告2协助下（两被告具体权利义务约定于两被告于2006年1月24日签署的《委托担保合同》及前述《转按揭业务服务协议》中），通过被告2为其提供阶段性担保，在深圳发展银行申请来贷款，这是被告方的先行义务，也是完成整个交易的基本前提。 但本案中，被告并未能完成这一义务，在此阶段中，出现了被告1贷款未能发放的情况，依法属于被告1迟延付款及/或履约不能的违约情形，应当由被告1向原告承担违约责任，与原告无关。因此，按照我国《合同法》第67条的规定，原告有权依法行使先履行抗辩权。在被告未能依约履行其合同义务之前，暂时停止履行原告方的后续合同义务，以保障整个交易的安全。 二、原告不存在违约情形 首先，《转按揭业务服务协议》约定的付款方式及交易流程为三方当事人真实意思表示，根据上款表述内容，可以确认被告1申请的是个人资信加阶段性保证担保贷款。在此合同中并没有约定，以涉诉房产提前过户并作为被告1申请贷款抵押物担保条款，也没有约定原告向被告提交委托过户公证书。 其次，被告1因利用个人资信，加上被告2提供的阶段性保证来完成整个贷款事项。而后才可能进行下一步的交易流程，此种方式对买卖交易双方均能保证交易安全，也正是原告、被告1、被告2于2006年1月24日签署《转按揭业务服务协议》时的真实意思表示。 再次，原告方自始至终没有同意过，以涉诉房产提前过户并将此房产作为被告1申请贷款抵押物担保，这不符合合同约定的本意，根据2005年8月12日双方签订的《房屋买卖合同》第三条中，可以推断出，双方原来的交易方式，应该是被告先以现金方式向原告支付全部房款，原告再向原贷款银行（商业银行）支付全部的贷款余额，并协同被告办理过户手续。只是被告后提出金额不足，无法支付，原告出于理解，方同意被告进行贷款，以贷款来向原告支付购房款。但没有同意以涉诉房产提前过户并将此房产作为被告1申请贷款抵押物担保，这不符合合同约定的本意。 总之，被告方如何取得贷款和原告方无关，被告方因自身原因不能取得贷款，其责任不在原告，原告不应该因此承担违约责任。 三、合同以外的第三人（招商银行）的发放贷款业务流程发生变化，导致被告方无法取得贷款及整个交易的失败，与原告无关，被告方以此为由进行抗辩，不合法律规定。 首先，从事实来看。两被告在庭审中均明确表示并认为，本案中，原本被告1所申请的贷款，按照被告2与招商银行的合作协议及惯例，不需要原告向被告提交委托过户公证书，也可以办理成功，双方不会发生争议。但却由于招商银行的发放贷款业务流程发生变化，才需要原告向被告提交委托过户公证书，并最终导致被告方无法取得贷款及整个交易的失败。 其次，从法律上分析。从原被告所签署的全部合同可知，合同关系所涉及的三方主体仅为原告及两个被告。依据合同主体的相对性原则及相关法律规定，在本案中，招商银行应为合同以外的第三人，被告2与招商银行因合作协议所产生的法律关系，与本案无关。 因此，被告抗辩称：由于招商银行的发放贷款业务流程发生变化，导致被告方无法取得贷款及整个交易的失败，却要求原告来承担责任，不符合法律规定，两被告无权以此为由迟延付款及进行抗辩。 再次，由于招商银行贷款变更业务流程，增加了原告方义务，（需要原告向被告提交委托过户公证书），并且也导致整个房屋交易流程发生变更，这不符合原合同约定。因此，被告2明显违反了《转按揭业务服务协议》三方约定的交易流程，在三方未协商一致变更协议约定内容的情况下，倒置要求原告提前过户严重违反了协议的约定内容，且无法保障原告交易的安全性。 四、原告有权依法行使合同解除权及要求被告支付房屋使用费 首先，依据《合同法》第94条第三项的规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”，以及依据《合同法》第167条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一（20%）的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。 其次，根据《房屋转按揭业务服务协议》第六条约定：乙方（被告）申请的贷款到帐后，甲乙双方应在3日内完成交接工作。事实上，虽经原告多次催促，被告贷款却始终未能到帐，被告此种不履行合同，导致无法继续履行，属于根本违约行为。因此，原告有权解除前述合同并要求被告1支付房屋占用期间的使用费（占用费）。 五、关于请求判令扣除薛雯10万元合同定金的法律依据 根据《担保法》第89条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。根据《房屋买卖合同》中第三条约定的10万元定金条款以及《买卖协议书》第十条“本协议未尽事宜，双方以前签订的买卖协议继续有效”，原告认为前述约定的定金条款适用整个买卖过程，定金罚则之约定一直有效，属于履约定金的性质，现由于被告1薛雯未履行约定的债务，属于严重违约行为，因此原告依法有权不予退还定金。 代理人：张建蓉 2008年3月13日 从此付款方式及交易流程图中可以明确看出，被告1应当首先在被告2协助下（两被告具体权利义务约定于两被告于2006年1月24日签署的《委托担保合同》及前述《转按揭业务服务协议》中），通过被告2为其提供阶段性担保，在深圳发展银行申请来贷款，这是被告方的先行义务，也是完成整个交易的基本前提。 但本案中，被告并未能完成这一义务，在此阶段中，出现了被告1贷款未能发放的情况，依法属于被告1迟延付款及/或履约不能的违约情形，应当由被告1向原告承担违约责任，与原告无关。因此，按照我国《合同法》第67条的规定，原告有权依法行使先履行抗辩权。在被告未能依约履行其合同义务之前，暂时停止履行原告方的后续合同义务，以保障整个交易的安全。 二、原告不存在违约情形 首先，《转按揭业务服务协议》约定的付款方式及交易流程为三方当事人真实意思表示，根据上款表述内容，可以确认被告1申请的是个人资信加阶段性保证担保贷款。在此合同中并没有约定，以涉诉房产提前过户并作为被告1申请贷款抵押物担保条款，也没有约定原告向被告提交委托过户公证书。 其次，被告1因利用个人资信，加上被告2提供的阶段性保证来完成整个贷款事项。而后才可能进行下一步的交易流程，此种方式对买卖交易双方均能保证交易安全，也正是原告、被告1、被告2于2006年1月24日签署《转按揭业务服务协议》时的真实意思表示。 再次，原告方自始至终没有同意过，以涉诉房产提前过户并将此房产作为被告1申请贷款抵押物担保，这不符合合同约定的本意，根据2005年8月12日双方签订的《房屋买卖合同》第三条中，可以推断出，双方原来的交易方式，应该是被告先以现金方式向原告支付全部房款，原告再向原贷款银行（商业银行）支付全部的贷款余额，并协同被告办理过户手续。只是被告后提出金额不足，无法支付，原告出于理解，方同意被告进行贷款，以贷款来向原告支付购房款。但没有同意以涉诉房产提前过户并将此房产作为被告1申请贷款抵押物担保，这不符合合同约定的本意。 总之，被告方如何取得贷款和原告方无关，被告方因自身原因不能取得贷款，其责任不在原告，原告不应该因此承担违约责任。 三、合同以外的第三人（招商银行）的发放贷款业务流程发生变化，导致被告方无法取得贷款及整个交易的失败，与原告无关，被告方以此为由进行抗辩，不合法律规定。 首先，从事实来看。两被告在庭审中均明确表示并认为，本案中，原本被告1所申请的贷款，按照被告2与招商银行的合作协议及惯例，不需要原告向被告提交委托过户公证书，也可以办理成功，双方不会发生争议。但却由于招商银行的发放贷款业务流程发生变化，才需要原告向被告提交委托过户公证书，并最终导致被告方无法取得贷款及整个交易的失败。 其次，从法律上分析。从原被告所签署的全部合同可知，合同关系所涉及的三方主体仅为原告及两个被告。依据合同主体的相对性原则及相关法律规定，在本案中，招商银行应为合同以外的第三人，被告2与招商银行因合作协议所产生的法律关系，与本案无关。 因此，被告抗辩称：由于招商银行的发放贷款业务流程发生变化，导致被告方无法取得贷款及整个交易的失败，却要求原告来承担责任，不符合法律规定，两被告无权以此为由迟延付款及进行抗辩。 再次，由于招商银行贷款变更业务流程，增加了原告方义务，（需要原告向被告提交委托过户公证书），并且也导致整个房屋交易流程发生变更，这不符合原合同约定。因此，被告2明显违反了《转按揭业务服务协议》三方约定的交易流程，在三方未协商一致变更协议约定内容的情况下，倒置要求原告提前过户严重违反了协议的约定内容，且无法保障原告交易的安全性。 四、原告有权依法行使合同解除权及要求被告支付房屋使用费 首先，依据《合同法》第94条第三项的规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”，以及依据《合同法》第167条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一（20%）的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。 其次，根据《房屋转按揭业务服务协议》第六条约定：乙方（被告）申请的贷款到帐后，甲乙双方应在3日内完成交接工作。事实上，虽经原告多次催促，被告贷款却始终未能到帐，被告此种不履行合同，导致无法继续履行，属于根本违约行为。因此，原告有权解除前述合同并要求被告1支付房屋占用期间的使用费（占用费）。 五、关于请求判令扣除薛雯10万元合同定金的法律依据 根据《担保法》第89条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。根据《房屋买卖合同》中第三条约定的10万元定金条款以及《买卖协议书》第十条“本协议未尽事宜，双方以前签订的买卖协议继续有效”，原告认为前述约定的定金条款适用整个买卖过程，定金罚则之约定一直有效，属于履约定金的性质，现由于被告1薛雯未履行约定的债务，属于严重违约行为，因此原告依法有权不予退还定金。 代理人：张建蓉 2008年3月13日