法定代表人李**，该公司执行董事、总经理。?

委托代理人袁志，四川恒成律师事务所律师，一般授权代理。?

被上诉人（原审被告、反诉原告）云南**开发有限公司。?

法定代表人朱**，该公司执行董事。?

委托代理人木志红、陈*福，云南云鼎律师事务所律师，特别授权代理。?

被上诉人（原审第三人）四川**开发有限公司。?

法定代表人黄某某，该公司执行董事。?

委托代理人雷勇，四川石海律师事务所律师，特别授权代理。?

上诉人四川**投资开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人云南**开发有限公司（以下简称*公司）、四川**有限公司（以下简称*安公司）探矿权转让合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民四初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月27日公开开庭审理本案。上诉人**公司的委托代理人袁志、被上诉人*公司的委托代理人木志红、*安公司的委托代理人雷勇参加诉讼。本案依法定程序延长三个月审限，本案现已审理终结。?

原审确认以下案件事实：2008年6月24日，**公司(作为乙方、受让方)与*公司(作为甲方、出让方)签订了一份《探矿权作股协议》(双方的签字日期不一致，**公司的委托代理人李X的签字日期为2008年6月15日，*公司的法定表人朱**签字盖章的日期是2008年6月24日)，协议约定：双方共同在昭通市组建“云南省昭通市金源煤及多金属矿业公司”，*公司以昭通市大关县金源煤及多金属矿的全部矿权(包括现有的探矿权和将来衍生的其他权利)作为组建公司的出资，占拟组建公司股本的5％，**公司以其他投入作为出资，占公司股本的95％；**公司向*公司支付人民币280万元作为*公司前期投入和将来受益的补偿；付款方式为，协议签订后，**公司向*公司支付人民币200万元整，余下80万元待新公司成立后，取得工商营业执照之日3天内付清；另外还约定，协议签订半年后或者应**公司的要求亦可提前由*公司将其所持有的拟组建的“云南省昭通市金源煤及多金属矿业公司”5％的股份出让给**公司或者**公司指定的其他受让者，出让价格为20万元，在出让完成后支付，*公司放弃其所占公司5％股份的全部权益；如果违约，由违约方向守约方支付违约金100万元。协议还约定了其他内容(具体内容以书面协议记载为准，不再赘述)。协议签订后，**公司按照约定于2008年6月27日向*公司支付了约定的补偿款230万元，*公司收款后，向**公司出具了收据。此后，**公司即派员进入约定的矿山开始开展具体工作，**公司委派的负责具体执行《探矿权作股协议》的人员为**公司的总经理李X，**公司还于2008年9月1日出具了委托书，委托李X以**公司云南昭通分公司经理的名义开展工作。**公司、*公司在履行《探矿权作股协议》的过程中，因对协议履行产生分歧，*公司于2008年7月26日发出函件一份给**公司，提出**公司没有按照约定期限注册成立“云南省昭通市金源煤及多金属矿业公司”，同时还未经*公司同意，私自进行探矿作业，对矿区造成破坏，造成安全隐患，*公司为此要求**公司停止各种非法采矿活动，全面履行协议，并要求**公司在十五个工作日内完成合伙公司的注册，同时办理探矿权过户手续，付清余款，解决股东出资未到位的问题，否则*公司将追究违约责任，解除协议。该函件由**公司的总经理李X进行了签收。此后，2008年10月27日，李X以**公司代表的身份，用**公司的名义与*公司签订了一份《终止执行(转让合同)协议》，协议约定：**公司和*公司双方于2008年6月签订的《云南省昭通市大关县金源煤及多金属矿(跨昭阳区)转让合同》及相关合股合同，由于在合同履行过程中遇到未可预见的障碍，**公司未能按约付款，致使合同无法履行，经双方友好协商，达成终止协议；双方原签订的《云南省昭通市大关县金源煤及多金属矿(跨昭阳区)转让合同》及相关合股合同一律作废，终止执行；**公司支付给*公司的合同转让款230万元，在终止协议签字生效后15日个工作日由*公司通过委托人孔某某付给**公司的委托人李X；协议还约定了其他内容(具体内容以书面协议记载为准，不再赘述)。李X代表**公司在《终止执行(转让合同)协议》签字并加盖了**公司公章，*公司法定代表人朱**在《终止执行<转让合同)协议》上签字并加盖*公司公章。2008年11月14日，李X代表**公司向*公司出具了收条一份，内容为：“今收到*公司孔某某退回''金源煤及多金属矿''转让款共计贰佰伍拾万元(2500000．00元)”。收款人为**公司，李X以经手人的身份在收据上签字。另查明，2008年10月l7日，李X与案外人黄某某、刘某某签订了*安公司章程，并向成都市工商行政管理局申请成立，经审批*安公司于2008年10月21日经登记核准成立，并由成都市工商行政管理局核发了企业法人营业执照。*安公司的注册资本为500万元，股东为李某、黄某某、刘某某，李某以货币出资的方式出资200万元。此后，*安公司与*公司达成了探矿权转让协议，并报请云南省国土资源厅审批。2009年2月1日，云南省国土资源厅作出“滇探转〔2009〕19号《探矿权转让通知书》，通知*公司和*安公司：经审查，*公司及*安公司提交的勘查证号为T5****8的云南省大关县金源煤及多金属矿普查(跨昭阳区)”项目的探矿权转让申请，符合国家有关探矿权转让的法规要求，准予转让。请于2009年4月1日前一并到云南省国土资源厅办理探矿权变更登记手续。随后，*公司和*安公司按照要求办理了探矿权变更登记手续。2009年3月3日，云南省国土资源厅向*安公司颁发了证号为T53****8的《矿产资源勘查许可证》，该《矿产资源勘查许可证》登记的探矿权人为*安公司，勘查项目名称为云南省大关县金源煤及多金属矿普查(跨昭阳区)，地理位置为云南省昭通市大关县(跨昭阳区)，勘察单位为云南正端鑫矿业有限公司。至此，本案**公司与*公司签订的《探矿权作股协议》约定的探矿权已经登记在*安公司名下。?

原审法院经审理后认为，关于第一项争议焦点，即**公司与*公司签订的《探矿权作股协议》是什么性质的合同，该合同是否有效的问题。诉讼中，经原审法院向当事人释明，要求本案当事人对争议的《探矿权作股协议》明确对合同性质和合同效力的意见。**公司主张，该协议属于依法成立并生效的合同；*公司主张，该协议属于成立未生效的合同；*安公司主张，该协议没有得到矿产资源行政主管部门的批准。原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项之规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。探矿权属于用益物权，是指公民、法人或者其他组织经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或者作为某种特定的利用的权利，要获得探矿权，必须具备相应的资质，并应向国土资源管理部门提出申请，经审查批准才能从事探矿开发工作，因此，探矿权的主体必须具有特定性。按照《中华人民共和国矿产资源法》第六条和国务院《采矿权探矿权转让管理办法》第三条的规定，除依法批准可以将探矿权转让给他人探矿外，探矿权不得转让。本案中，**公司、*公司双方签订的《探矿权作股协议》，虽然在表面上表现为*公司以探矿权作价出资与**公司组建公司，但是，从内容上分析，双方协议的实质含义是，*公司在不投入任何资金的情况下，以收取**公司补偿款的方式，将国家授予的探矿权作价转让给**公司。如果按照协议履行，则会造成*公司收取300万元的转让款后，将探矿权全部转让给**公司控制的新设立公司，*公司不再享有探矿权的所有权益，将完全退出矿山的经营管理，由新的经营者进行管理。因此，本案**公司、*公司双方签订的《探矿权作股协议》，实质上是一份探矿权转让协议，由于该协议未经矿产资源主管部门的批准，双方当事人无权进行转让。故认定**公司、*公司双方当事人签订的《探矿权作股协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应依法认定为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应该予以返还，故**公司、*公司应该承担相互返还财产的义务。**公司、*公司分别主张该合同成立并生效或成立未生效，均不符合法律规定，不予支持。关于第二项争议焦点，即**公司应否对李X的行为后果承担法律责任的问题。根据审理查明的案件事实，李X在**公司中担任总经理职务，并且受**公司委托，在本案中以**公司昭通分公司经理的名义开展工作，因此，李X在本案以**公司的名义与*公司签订并履行合同的行为，属于职务行为，李X行使职务行为的后果应该由委派其工作的法人组织即本案**公司承担。本案中，李X以**公司代表的身份与*公司签订了《终止执行(转让合同)协议》，并出具收据收取*公司退还的补偿款250万元，这些行为的后果均应由**公司承担。**公司主张李X没有代理权，不能与*公司签订协议，也不能收取补偿款，与本案查明的案件事实不符，不予支持。关于第三项争议焦点，即*公司主张多退给补偿款20万元的事实是否成立的问题。根据审理查明的案件事实，李X代表**公司与*公司签订《终止执行协议》后，收取了*公司退还的款项250万元，由于李X行使的是职务行为，其行为后果应该由**公司承担，故应该认定**公司已经收到该笔款项。而**公司此前支付给*公司的补偿款仅为230万元，对于多退还的20万元款项，**公司不能说明其占有的合法理由，因此，*公司主张的多退还款项20万元的事实成立。由于**公司、*公司双方签订的《探矿权作股协议》属于无效合同，双方应该承担相互返还财产的义务，**公司通过李X的行为己经获得*公司返还的230万元，对于**公司多收取的款项20万元，**公司有义务返还给*公司，故*公司提起的反诉请求有事实依据，依法成立，予以支持。关于**公司主张，李X并未将收到的款项交回公司，属于**公司的内部管理问题，不能成为拒绝退款的有效抗辩理由，不予支持。关于第四项争议焦点，即*公司与*安公司是否存在恶意串通损害**公司合法权益的行为的问题。由于**公司、*公司签订的《探矿权作股协议》属于无效合同，**公司对本案争议的“云南省大关县金源煤及多金属矿普查(跨昭阳区)”项目的探矿权并不享有权利，*公司有权和*安公司协商探矿权转让事宜，同时，也没有证据能够证明*公司与*安公司存在恶意串通行为。关于**公司主张，李X因为涉嫌挪用资金案件，被成都市公安机关立案侦查，在该案中李X及相关人员的陈述能够证明*公司与*安公司有恶意串通行为，并申请原审法院依职权调取证据的问题。对此，由于本案的《探矿权作股协议》为无效协议，**公司主张的合法权益基础已经不存在，同时，即使李X在履行**公司工作人员的职务行为的过程中有损害**公司的恶意行为，也不能证明*公司与李X有串通行为，因此，**公司申请调取的证据与本案不具有关联性，不属于人民法院依职权调取的证据范围，故对**公司的该项申请，不予准许。据此，判决：一、确认**公司与*公司于2008年6月24日签订的《云南省昭通市大关县金源煤及多金属矿探矿权作股协议》为无效合同；二、由**公司于本判决生效之日起十日内返还给*公司人民币20万元；三、驳回**公司的诉讼请求。本诉案件受理费22800元、反诉案件受理费2150元，合计24950元，由**公司承担。?

原审宣判后，**公司不服。向本院提起上诉。请求：1、依法撤销原判，2、判令*公司继续履行《探矿权作股协议》并承担违约责任，赔偿**公司违约金以及各项损失200万元整，3、判令*公司与*安公司所签署的《探矿权作股协议》无效，4、驳回*公司的反诉请求，5、判令*公司承担本案的全部诉讼费用。其事实理由如下：1、原审法院认定**公司与*公司2008年6月24日签订的《探矿权作股协议》为无效合同属于适用法律错误。首先，**公司与*公司之间签订的《探矿权作股协议》属于可以经过批准转让探矿权的情形，不属于以合法形式掩盖非法目的。因此，**公司与*公司之间签订的《探矿权作股协议》不是原审法院所认定的属于合同法所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。其次，原审法院混淆了合同生效与合同无效的概念，**公司与*公司之间签订的《探矿权作股协议》应该是成立未生效，而不是无效合同，不能够按照无效合同处理。2、原审法院认定李X是**公司的总经理，并且以**公司昭通分公司经理的名义开展工作，从而认为李X各种行为属于职务行为，行为后果应归属于**公司。该认定明显有事实不符。首先，这本身犯了一个逻辑上的错误。判决书第1页确认李**为**公司执行董事、总经理，在判决书第13页第4行确查明李X是**公司总经理。其次，重要的证据是*公司提交的所谓的委托书，委托书本身是复印件。*公司在质证时，并没有出示原件，也没有说明任何理由，不属于最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定的情形，也不属于最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定的情形，因此，**公司提交的委托书不具有作为证据的资格，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。事实是李X不是**公司的总经理，李X只不过是**公司在昭通地区的普通工作人员，并无代理权，根据合同法第48条的规定，李X的行为对**公司不发生效力，应由李X承担。李X不仅仅是无权代理，他所从事的一系列行为是与*公司、*安公司恶意串通所为，意图是损害**公司的利益，根据合同法第52条的规定，属于无效，自不能归责于**公司。综上，李X无权代理**公司与*公司签署解除协议，这不论从表见代理的角度，还是从合同无效的角度，李X所签署的解除协议无效。3、原审法院不客观中立，未注意到*公司提交各种书证内容上的矛盾和不一致之处，而对**公司提交的证据则以各种理由不予采纳，导致认定事实有错误。4、*公司、*安公司与李X存在恶意串通，损害**公司利益的行为。5、*公司提出反诉要求**公司退还20万元属于诉讼讹诈。正如前述，在成都市公安机关办理李X涉嫌犯罪案件中，已经查明**公司实际支付250万元给*公司所委托的中间人，但*公司实际只收到190万元，而*公司根本也没有出具收到230万元的收据给**公司，事后又根本没有退还250万元给李X。而这一系列事情都是*公司、及其委托的人孔某某、李某以及*安公司背着**公司所为。6、原审法院对**公司调查取证的申请的处理违反了相关司法解释的规定，存在程序违法。?

*矿业和*安公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。?

庭审中，各方当事人对原审确认**公司和*公司签订《探矿权作股协议》时间和内容，*公司和*安公司完成了探矿权转让的事实没有异议。本院对各方当事人无争议的事实予以确认。?

在本案审理过程中，上诉人**公司向本院申请到成都武侯区法院取证。经合议庭评议，决定同意其取证申请。本院在成都市武侯区法院调取了李X涉嫌职务侵占罪案件卷宗中成都市公安局的起诉意见书、检察机关的起诉书、李X的口供以及*公司、*安公司法定代表人对探矿权转让情况的陈述等7份书证。并在法院主持下，各方当事人对法院依照职权调取的证据予以质证。**公司认为，该7份证据能够证实李X涉嫌职务侵占，并已经在成都武侯区法院立案审理过程中，并且证实了李某与刘某某、黄某某三人恶意串通侵害了**公司利益的事实。另外，*公司法定代表人朱**的陈述证实了**公司支付了250万元给*公司，*公司根本没有开230万的收据给**公司的事实。*公司认为，对李X因涉嫌职务侵占被法院立案审理的事实没有异议，但李X是作为**公司的总经理代表**公司和*公司签订协议，其行为的后果由**公司承担。如果不代表**公司，就不存在李X职务侵占的行为。*公司和*安公司的协议是有效协议，不存在侵害**公司利益的情况。**公司支付了250万元，实际是230万元，转入*公司是190万元。中间60万元**公司支付给谁就不清楚了。*安公司认为，同意*公司的意见，补充说明李X在*安公司实际没有投资，其200万元出资是由刘某某和孔某某垫付的。?

归纳本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、关于**公司与*公司《探矿权作股协议》及《终止协议》的效力问题。2、关于*公司和*安公司《探矿权转让合同》效力的问题。3、关于**公司是否应退还*公司20万元的问题。?

本院认为：关于第1个争议焦点问题。由于李X代表**公司与*公司商定和签署探矿权作股事宜经过了**公司的确认，因此《探矿权作股协议》是**公司和*公司的真实意思表示，该协议依法成立。但因为该作股协议涉及到探矿权的转让，依法应当由国土资源管理部门进行审批后方能生效，故该协议依法成立但未生效，不具备法律约束力。之后，李X以**公司的名义与*公司签订终止履行作股协议的协议并加盖了**公司公章，虽然**公司不认可李X有代理签署终止协议的权限，但该协议盖有**公司的公章且**公司没有向*公司明示李X不具有签订解除协议的权限，**公司也不能证实李X在本案中与*公司恶意串通损害其利益。因此该《终止协议》应视为**公司的真实意思表示，该《终止协议》具有法律效力。至此，**公司和*公司签订的《作股协议》被双方予以终止，不再履行《作股协议》中约定的各自权利义务。故**公司要求判令*公司继续履行《探矿权作股协议》并承担违约责任，赔偿**公司违约金以及各项损失200万元的主张，因《作股协议》被双方终止履行而不能得到支持。至于李X作为**公司的工作人员签订《终止协议》是否造成**公司的损失，**公司可以依法向其追究赔偿责任。?

关于第2个焦点问题。*公司和*安公司2008年6月24日签订的《作股协议》因为没有经过行政审批，该合同成立未生效。之后双方于2008年11月1日重新签订了《探矿权转让合同》，该合同经过国土资源管理部门的审批，并完成了权属变更登记。由于该合同已经过了相关部门的审判，该《探矿权转让合同》合法有效。**公司认为*公司和*安公司及李X恶意串通导致其《作股协议》不能履行，造成其重大利益损失，但其没有证据证明*公司和*安公司及李X恶意串通的事实，因此其主张*公司与*安公司鉴定的《探矿权转让合同》无效不能成立，本院不予以支持。?

关于第3个焦点问题。根据孔某某和*公司法定代表人朱**的陈述，能够证实**公司支付了250万元给孔某某后，孔某某仅支付了190万元给*公司的朱**。并且朱**对开具230万元收据给**公司之事予以否定，不认可是其公司行为，而孔某某承认其是应李X要求，私自购买的收据，填写的数字。因此，**公司实际支付给中间人孔某某共计250万元，其中20万元是孔某某的中介费用，230万元是**公司认可支付给*公司的合同款项。但*公司实际只收取了190万元。而当*安公司和*公司签订转让探矿权协议后，李X开具收据证实收到孔某某250万元的退款并不代表*公司多退了20万元，而是表明230万元的合同款项和20万元中介费一并退还**公司。*公司反诉主张要求**公司退还多付的20万元与其法定代表人朱**的陈述不相吻合，且在本案中**公司确实支付了孔某某250万元，李某开具的收据也证实孔某某退还了250万元，并不存*公司多退20万元的事实。*公司反诉请求没有事实依据，本院对**公司的上诉主张予以支持。?

综上所述，**公司请求确认其与*公司签订的《探矿权作股协议》有效并判令*公司继续履行该协议以及要求*公司承担违约责任和赔偿损失的主张，因《探矿权作股协议》未生效并且已经被双方终止履行而不能得到支持。*公司和*安公司履行的是经过行政审批合法有效的《探矿权转让合同》，在**公司不能证实*公司、*安公司及李X之间存在恶意串通行为的情况下，**公司主张确认*公司和*安公司之间《探矿权转让合同》无效的请求不能成立。原审判令驳回**公司的诉讼请求正确，本院予以维持。但原审认定**公司和*公司签订的《探矿权作股协议》为无效合同不当，原审认定*公司多退20万元转让款给**公司并支持*公司的反诉请求有误，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：?

一、维持云南省昆明市（2008）昆民四初字第30号民事判决第三项，即驳回**公司诉讼请求。?

二、撤销云南省昆明市（2008）昆民四初字第30号民事判决第一、二项，即确认**公司与*公司于2008年6月24日签订的《云南省昭通市大关县金源煤及多金属矿探矿权作股协议》为无效合同。由**公司于本判决生效之日起十日内返还给*公司人民币20万元；

三、驳回*公司的反诉请求。?

一、二审本诉案件受理费各22800元，由**公司负担。一、二审反诉案件受理费各2150元，由*公司负担。?

本判决为终审判决。

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审　判　员 孙少波

审　判　员 张　宇

二 O 一 O年九月二十一日

书　记　员 杜晓蕾