【案情】

方琴（化名）与房产公司签订《订购协议》，协议约定：“方琴以40万元的价格预定80万元商品房一套；方琴于本协议签署时向房产公司支付定金40万元，在双方成功签署商品房买卖合同后，该款自动转为购房款；房产公司于2013年1月底前与方琴签署商品房买卖合同。”协议签订后，方琴依约交付40万元，房产公司出具收据一张，注明收到方琴房款40万元。2013年2月1日后，方琴多次催促该公司签订《商品房买卖合同》未果，遂要求房产公司双倍返还定金。

【分歧】

对于该案中定金是否成立存在二种不同意见。

第一种意见认为，该案定金不成立。方琴没有实际交付定金。从房产公司出具的收据和法律规定的定金比例来看，方琴向该公司所交付的40万元系购房款，而非定金。

第二种意见认为，该案定金成立。双方签订了《订购协议》，并约定了定金条款。《订购协议》签订后方琴也支付了40万元，房产公司违约应当承担相应的过错责任。但方琴所缴纳的定金数额过高，超过合同标的的20%，对超出部分不予双倍返还。

【律师评析】

本律师同意第二种意见。

定金是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。根据《中华人民共和国合同法》第115条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。”

本案中，双方在签订正式《商品房买卖合同》之前签订了《订购协议》，并约定了定金条款，该定金条款订立的目的是为了保障将来正式缔约。《订购协议》签订后方琴主动向房产公司支付40万元，使得自己处于被动的不利地位，故可以认定方琴愿意与房产公司正式缔约的意思表示真实、确定，且愿意接受定金罚则的约束。房产公司没有依约与方琴签订正式《商品房买卖合同》，存在过错，应当承担相应的过错责任。方琴和房产公司约定的定金40万元，比照总房价80万元，的确不符合我国《担保法》关于“定金应以书面形式约定，不得超过主合同标的额20%”的规定，但该条款并非全部无效，而只是超过主合同标的20%的部分无效。方琴已经实际交付了定金的事实，应当予以认定。

综上所述，本案中的定金成立，房产公司应返还全部定金，且合同标的20%部分应予双倍返还。