【案情简介】
2005年6月，烟台某农资公司到果农杨女士的大樱桃果园拍摄樱桃的座果情况，验证公司在此试用的农药的效果。在此其间，也为杨女士拍摄了照片。当时，杨女士就明确表示，大樱桃的照片可以宣传，但本人的照片就不要宣传了。过后的两年多时间里，杨女士的同村村民、亲属朋友及其本人陆续在烟台的果蔬会上、农业生产资料的经销商处以及网络上陆续发现了刊登其照片的农资公司的广告宣传资料。杨女士对农资公司未经其同意就公开使用其照片的做法非常气愤。就在2007年9月委托律师发函给农资公司要求协商解决此事，但农资公司对协商解决此事却没有真正的诚意，不愿意赔偿，只是将网上杨女士的照片采取了遮挡措施。无奈，杨女士将农资公司告上了法庭，要求农资公司向其赔礼道歉，并赔偿调查费、律师费等3000元，赔偿精神损害赔偿金50000元。
【双方争议】
原告杨女士诉称，被告某农资公司未经其同意，擅自使用其照片进行商业广告宣传，时间长达两年，且在网站上登载，实属严重侵害其肖像权。任何公民的肖像权都应当受到法律平等的保护，被告的侵权行为造成了原告精神的压力，感情受到了很大的伤害，应当给予原告足额的符合经济发展水平的赔偿，
被告某农资公司辩称，被告使用原告的照片，已经向原告免费提供了连年的农药产品，且在沟通交流中，原告同意被告将已拍摄的产品照片予以推广，被告未侵犯原告肖像权。
【诉讼结果】
一审法院审理查明，被告农资公司2005年6月到原告杨女士樱桃园拍摄樱桃的座果情况，在现场为杨女士拍摄了照片。杨女士的照片其面部贴近樱桃果实与树叶，树叶遮挡了杨女士面部左侧下半部分。被告农资公司将上述照片制成广告册对外发送并在所属网站上发布。被告在接原告的律师函后，对其所属网站上发布的原告照片进行了遮挡，在庭审中称已将制作的大部分广告册召回，但不能提供证据。
一审法院认为，被告使用该照片制作成广告册和在网站上发布，其目的在于推销自己的商品，以达到营利的目的，此行为未征得原告的同意，构成肖像侵权，应承担相应的民事责任。但鉴于被告在广告册和网站上仅有一张为原告的肖像，且被樱桃树叶遮挡部分面部，未丑化原告的人格形象，故责令被告停止侵权并赔礼道歉，对原告要求的精神损害赔偿以及公证保全费、律师费不予支持。
原告对一审判决不服提起了上诉，二审法院开庭审理后进行了积极的调解，最终双方达成了协议，被告向原告一次性支付8000元经济补偿，不得再使用原告的照片。此案到此结束，但是作为本案的经办律师却留下了很多的思考。
【律师思考】
本案虽经过二审法院的调解，原告得到了一定的经济补偿，但是应当说原告的肖像权利益并没有得到完全的保护，被告的侵权行为也未得到应有的惩罚。
一、关于本案的精神损害赔偿问题。一审认定了被告侵权，但却不支持原告精神损害赔偿的请求。一审判决不支持原告的精神损害赔偿很重要的依据是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”的规定，这值得商榷。第一，公民的肖像权是公民人格权的一种，任何公民的肖像权都应当受到法律的平等保护，不管受侵害人是一般公民还是知名人士，不管是农民还是明星，只要受到侵害都应当获得赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是2001年发布的，距今已有将近八年，应当说该司法解释已经愈来愈不适合中国法治的发展，很多条款也和新的法律、司法解释相冲突，已有很多法院作出了突破该司法解释的判例。第二，一审法院认为本案的侵权后果并不严重也不妥当。本案原告虽然只是普通的农民，但是应有的肖像权也不应当忽视，在其生活的乡镇农村，生活的圈子里有自己的人格尊严权。被告登载有原告照片的宣传资料也正是在包括原告生活的乡镇的区域散发，单页宣传单大街小巷，集市上随意散发，况且被告在网站上登载原告的照片，传播范围更广，影响面更大。村民、朋友们都有一些议论，有好的，更有负面的，还有讽刺的，这一些都给上诉人造成很大的压力。上诉人对照片被使用毫不知情，感情上受到了很大的伤害，怎能说侵权后果不严重呢？
律师认为，关于精神损害赔偿应当从保护受害人，惩罚侵权人的角度出发，最大化的保护弱势受害者的利益。不能一方面认定了侵权的存在，另一方面却让受害人的权利救济成为了“空中楼阁”，这是不符合法律保护人权精神的。
二、关于肖像权侵权的赔偿数额问题。公民肖像权受到侵害，可以请求赔偿的损失包括物质性经济损失和精神损失。物质性经济损失在实务中对于受害人来说举证相对比较困难，所以本案原告只主张了相关的调查取证和法律服务的费用。精神损害赔偿本案原告主张了5万元，而实际最终得到的经济补偿为8000元，差距很大。
律师认为，法院对精神损害赔偿额度掌握的过低，机械的套用法院内部的一些规定和限制，不利于保护受侵权人的利益，不足以遏制侵权。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素来确定。本案被告使用原告的照片长达2年多，到至今仍在使用，不单在自己散发的广告宣传资料上还在网站上使用原告的照片，侵权时间长，范围广。应当说被告的侵权行为是基于故意的并在较大的范围内持续存在，且从中获得了巨大的经济利益。本案的原告精神上受到了压力，感情受到了很大的伤害，而被告作为烟台市规模较大的经营农业生产资料的公司，现经营状况良好。综合以上情况被告应当给予原告足额的符合经济发展水平的经济赔偿，这样才能给予原告精神上的抚慰，这样才能维护法律的公平和严肃。从另一角度讲，由于在实践中，肖像权人很难举证物质性经济损失的证据，法院也往往不能够支持此类案件的物质损害赔偿，而是在精神损害的赔偿上给予倾斜。