合作生产经营水泥的一方未按合同约定提供生产厂区的水泥生产许可证，是否构成违约？其法律依据是什么？

-----刘某某诉龙口市某某水泥有限公司合作经营合同纠纷再审胜诉案

一、本案基本事实

2006年4月28日，刘某某和龙口市某某水泥有限公司签订《合作经营协议》，2006年5月1日，又签订《合作经营补充协议》。《合作经营协议》协议约定：“甲方（某某公司）将现有的龙国用（97）字0103号《国有土地使用证》项下的土地及8.8万吨水泥生产线设备及附属设备等财产（以下简称某某厂区）交给乙方（刘某某）自主经营，自负盈亏”。第一条约定：“经营期限：5年自2006年5月1日至2011年5月30日”，第二条约定：“生产经营管理费1、第一年、二年每年80万元，第三、四、五年每年90万元。每年分两次付清，每年分别于5月1日前和11月1日前交付半年管理费给甲方（某某公司），交款后乙方（刘某某）可进行生产经营。2、乙方（刘某某）应在合同生效的同时向甲方（某某公司）交纳30万元的保证金。如乙方给甲方造成了财产损失或经济纠纷、劳务纠纷，以此保证金进行赔偿。如乙方按合同约定未给甲方造成财产损失或经济纠纷、劳务纠纷，则自双方合同到期并交接验收完毕后60日内退还给乙方。同时甲方可派人监督企业财产不受损失，如乙方给企业造成重大的财产损失，甲方可以解除合同，收回企业，并赔偿甲方经济损失。”合同第三条约定：“固定资产与相关财产的交接。1、甲乙双方在本合同签订生效后5日内共同对厂区的固定资产按现状进行清点定价列出清单，双方签字后作为本合同附件，经济期满后据此收回固定资产。2、甲乙双方合同签订后，共同对厂区的成品，半成品原材料进行清点，清点后列出清单双方签字，按现行市场价格协商作价给乙方，一个月内付清货款。3、合同期满后，乙方必须按财产明细表将所经营的固定资产完整地交给甲方。4、乙方经营期满后应在5日内交接完毕。如预期交接乙方每月应赔偿甲方经济损失10万元，不足一个月按一个月计算。按明细表收回，短缺部分按原价赔偿给甲方。”第四条约定：“生产经营。1、本协议生效后，场内税费、电费及电器设备等维修由乙方负责。2、乙方在经营期间有自主经营权，生产经营的有关手续使用甲方证件，在乙方进行生产经营的过程中所产生的债权债务由乙方独立承担。3、乙方要对生产设备及厂房进行改造，必须经甲方同意后进行，原设备不得变卖。”第五条约定：“1、如甲方中途无故终止或解除协议，属违约行为，甲方必须承担未满经营期的经营费30%的违约金，并且支付乙方为生产线的配套的设备全部费用。如乙方违约中途终止合同，乙方所添置于生产线配套的固定资产全部归甲方所有并承担未满经营期的经营费30%违约金。2、乙方不安合同规定拒绝按期缴纳经营费视为违约，每逾期一天按万分之三向甲方支付违约金。超过三个月甲方有权解除本合同，收回企业，直到一方交齐经营费为止。”第六条约定：“本合同未尽事宜，一律按《合同法》的有关规定，经合同双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本协议具有同等效力”。《合作经营补充协议》第一条约定：“甲方（某某公司）的义务：1、甲方负责纳税与申报。2、甲方要做好乙方生产经营有关手续方面的服务工作。3、协助乙方开具合法的税务票据。4、每月至少一次的对乙方取得的外来原始凭证进行监督复核。”第二条约定：“乙方的义务。1、甲方根据乙方的耗电量情况（吨水泥80度）推算月产量，乙方应按每吨6元交付给甲方服务费••••••”。刘某某和某某公司的法定代表人刘祖松分别在《合作经营协议》与《合作经营补充协议》上签字。

刘某某按约定于2006年5月2日给付某某公司财产保证金300000元，2006年5月9日和2006年6月1日分别给付管理费200000元和200000元，合计400000元。刘某某于2006年7月27日付给某某公司服务费30000元。

2006年5月1日起。刘某某进入某某厂区进行生产经营。

2006年8月份刘某某雇佣蓬莱市潮水太顺房屋修缮队在某某厂区盖职工宿舍，工程造价为167489.44元、2006年8月蓬莱市华安建筑工程有限公司为刘某某在某某厂区维修厂房、路面的工程造价为217873.93元， 2006年6月28日，刘某某对成品库、办公楼、微机房进行防水处理，花费维修费用64800元。刘某某对生产设备进行部分维修，购置设备、零部件、配件材料、钢板、铁管共计940615.4元。

刘某某在某某厂区生产经营到2006年9月底，实际生产水泥235000吨，2006年9月30日之后，刘某某与某某公司再没有生产、经营方面的由双方签字的记录。

刘某某在经营期间的雇工戚曰庆受伤，某某公司给付戚曰庆的工伤赔偿金68431元。

刘某某在经营期间，于2006年7月12日接到龙口市人民政府的龙政发（2006）31号文件，《关于责令龙口市某某水泥有限公司限期治理的决定》，该决定限某某公司于2006年10月30日前加强粉尘污染的治理，并停止生产。

刘某某2006年5月至9月的生产水泥的产量为23500吨。

某某公司龙口市某某水泥有限公司的住所地是龙口市兰高镇北山村，其生产许可证载明的生产地址是龙口市兰高镇。

刘某某与某某公司所订立的《合作经营协议》项下的某某厂区是某某公司租赁烟台三功水泥有限公司的。

某某公司没有提供烟台三功水泥有限公司的营业执照和生产许可证。

某某公司于2007年1月17日委托龙口市公证处对某某厂区的财产、状况进行现场公证，某某公司于当日接收某某厂区。

二、某某公司诉刘某某经营合同纠纷案的一、二审经过及结果

2006年7月初，某某公司与刘某某曾因《合作经营协议》中的第三条约定的固定资产与相关财产的价值发生纠纷，某某公司将刘某某诉至烟台市中级人民法院，该案件为山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民二字第268号。该判决被山东省高级人民法院撤销未生效。之后，烟台市中级人民法院指令龙口市人民法院对此案进行审理。龙口市人民院于2007年12月21日下达了（2007）龙民二初字第823号民事判决书，该判决书依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决如下：

一、刘某某于本判决生效后十日内偿付龙口市某某公司货款2321997元。

二、如刘某某未按本判决指定的期限履行给付义务，应当双倍支付履行期间的债务利息。

案件受理费26678元，财产保全费12943元，均由刘某某负担。

刘某某对此判决不服上诉至烟台市中级人民法院，与之对应的是山东省烟台市中级人民法院于2008年12月26日下达的（2008）烟民二字第57号民事判决书。山东省烟台市中级人民法院在审理（2006）烟民二字第268号案件时，曾到某某厂区对该案讼争的财产进行了清点， 2006年11月16日形成了烟台市中级人民法院交接笔录。（2008）烟民二字第57号民事判决书依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定判决如下：

一、撤销龙口市人民法院（2007）龙民二初字第823号民事判决；

二、刘某某于本判决生效后十日内偿付龙口市某某公司货款1525751.2元。

上述款项的给付，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26678元，刘某某负担16274元，某某公司负担10404元，财产保全费12943元，刘某某负担7895元，某某公司负担5048元；二审案件受理费25376元，刘某某负担15479元，某某公司负担9897元，鉴定费10000元，各负担5000元。

三、刘某某诉某某公司经营合同纠纷案的一、二审经过及结果。

2008年1月，刘某某将某某公司诉至烟台市中级人民法院，要求1、法院依法确认双方于2006年4月28日签订的协议无效；2、返还保证金30万元；3、赔偿投资损失1825225元；4、赔偿营业损失126万元。烟台中院立案后，将该案移送至龙口市人民法院审理，龙口市人民法院对该案的立案号为（2008）龙民二初字第546号。

龙口法院在审理546号案时，刘某某就烟台市中级人民法院的（2008）烟民二字第57号案向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院做下达了（2009）鲁民提字第358号民事判决，该判决维持了（2008）烟民二字第57号民事判决。

龙口法院在审理（2008）龙民二初字第546号案期间，刘某某将其诉讼请求变更为：1、确认双方签订的《合作经营协议》于2006年11月16日予以解除；2、某某公司返还保证金30万元；3、赔偿经济损失1156549元；4、承担违约金117万元。

某某公司提出反诉，要求1、支付服务费27万元；2、支付租赁费17万元；赔偿戚日庆工伤赔偿金79468元。

2009年9月16日，龙口法院调取：2007年2月某某公司将某某厂区转让给山东丛林集团有限公司的有关资料，从中可以看出，转让价值为496763.85元。本院到某某厂区进行现场勘察，并制作清点笔录。现场发现：水泥生产线的设备已经全部拆除，化验室所有设备也未见到，能够看到的是刘某某修建的职工宿舍8间、照壁、北仓库屋面维修的25件、水泥成品库屋面防水面、地磅汽车电子衡一套（120吨）、办公楼屋面防水层面。

2009年12月7日，龙口市人民法院下达（2008）龙民二初字第546号民事判决。某某公司不服上诉，烟台市中级人民法院于2010年9月13日下达了（2010）烟商二终字第67号民事判决。

四、（2008）龙民二初字第546号民事判决及其认定的理由。

龙口市人民法院在（2008）龙民二初字第546号民事判决中认定，双方订立的《经营合作协议》及其《合作经营补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容符合法律的有关规定，是合法有效的，本院予以确认。从协议的名称、性质和其内容，以及庭审中双方提交的证据几个方面来看，共同合作是双方能够履行协议的根本所在，只要有一方不履行约定，该协议就无法履行。某某公司作为某某厂区的支配者、生产水泥的厂家，在与刘某某订立《经营合作协议》时对其所租赁的烟台三功水泥有限公司内的生产设施的状况、烟台三功水泥有限公司其没有生产水泥的生产许可证、排污不合格应当是知悉的，也知道自己，即龙口市某某水泥有限公司的生产经营场所和生产许可证的所在地均为龙口市兰高镇，不具有在某某厂区生产水泥的资格和能力，而与刘某某签订协议，使刘某某在生产水泥的过程中受到龙口市人民政府的行政处罚，被迫停业。刘某某停业的原因是某某公司在与刘某某订立协议时就违背诚实信用的原则，不能提供出生产许可证，使刘某某不能按约定履行协议，不能达到生产经营水泥的合同目的。按照《合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，某某公司不能向刘某某提供生产许可证，其行为系违约行为。某某公司违约在先，刘某某有权进行后合同义务的不履行抗辩。刘某某于2006年5月9日和2006年6月1日分别给付管理费200000元和200000元，共计400000万元，符合协议约定协议订立后给付半年的管理费400000元的约定，而且，某某公司对刘某某给付管理费的时间并未提出异议。据此可见，刘某某并未违反协议第二条约定的给付管理费的约定。刘某某没有违约行为。基于某某公司的违约行为在先，按照协议第二条的约定，经计算，某某公司应当给付刘某某违约金117万元。刘某某在经营中造成雇工戚曰庆受伤，某某公司给付工伤赔偿金68431元，按协议约定某某公司给付的工伤赔偿金68431元应从刘某某预付的保证金300000元中由刘某某支付。经计算，某某公司应当退还刘某某保证金为231569元。因刘某某所添置的资产已经被某某公司转让处分，现在对这些资产的状况、范围已无法界定，因此，这些资产的价值也无法认定，并且刘某某在举证期限内未提出申请对这些资产的价值进行价值认定，视为刘某某不再继续主张这部分诉请。这是其一。其二，从双方约定的违约金来看，其约定违约金的目的是为补偿守约方的实际损失的，上述刘某某的投资就是其实际损失，按公平原则，其实际损失与违约金不能同时主张，所以，刘某某请求“判令某某公司赔偿给刘某某经济损失人民币1246799.07元（实际投资额购置机器设备价款332896元、购置的配件价款463739.7元、基建投资450163.37元）”诉请与违约金同时主张，又因经济损失人民币1246799.07元无法确定数额，这项诉请，本院不予支持。本院只支持其违约金1170000元的诉讼请求。某某公司主张的服务费为270000元，与刘某某的实际生产量不符，本院不予支持，应按刘某某的实际生产量计算服务费，应为141000元，刘某某已经给付的30000元服务费，应予以扣除，刘某某应付给某某公司服务费111000元。某某公司从刘某某提走的水泥款价值19905元视同买卖关系，某某公司应当给付刘某某货款，同时，也是经营合同中的法律事务，应一并予以处理。从2006年11月16日烟台市中级人民法院所形成的交接笔录和本院（2007）龙民二初字第823号民事判决书，烟台市中级人民法院的（2008）烟民二字第57号民事判决书确认合同解除来看，原、某某公司的合同解除的时间应为2006年11月16日。合同解除之日以后，刘某某不再支付管理费。据此可见，某某公司反诉要求“刘某某支付2006年11月16日起到2007年1月17日的支付管理费费17万元”的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第6条、第93条、第107条的规定，判决如下：

一、刘某某与某某公司签订的《合作经营协议》于2006年11月16日解除；

二、某某公司返还给刘某某保证金300000元；

三、某某公司给付刘某某违约金1170000元；

四、某某公司给付刘某某水泥款19905元.

五、刘某某给付某某公司服务费111000元；

六、刘某某给付某某公司工伤赔偿金68431元。

以上兑除后，某某公司给付刘某某1310474元，某某公司于判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

七、驳回刘某某的其他诉讼请求；

八、驳回某某公司的其他反诉请求

案件受理费35483元，由某某公司承担18209元，刘某某承担17274承担，反诉费4498元，刘某某承担3889元，某某公司承担609元。

某某公司不服，提起上诉。

五、（2010）烟商二终字第67号民事判决及其认定的理由。

烟台市中级人民法院在（2010）烟商二终字第67号民事判决中认定，

第一，某某公司是否存在违约行为。山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第358号民事判决书认定某某公司2003年8月取得全国工业产品生产许可证的有效期至2008年8月。《合作经营协议》中龙国用（97）字0103号《国有土地使用证》项下的属于烟台三功水泥有限公司的土地厂房及设备系某某公司租赁取得的，以某某公司名义进行生产、销售。且刘某某接手经营并未因生产许可证影响其生产。以此，刘某某关于双方《合作经营协议》无效的再审理由，省高院不予支持。判决维持山东省烟台市中院（2008）烟商二终字第57号民事判决。而（2008）烟商二终字第57号民事判决认定双方合作经营协议合法有效，刘某某应当按照约定将双方清点的物资货款支付给某某公司，判决刘某某偿付某某公司货款1525751.2元。依据省高院的生效判决，原审判决以某某公司租赁的烟台三功水泥有限公司没有生产水泥许可证为由认定某某公司违约不当。另外，依据某某公司与刘某某签订的《合作经营补充协议》第二条第6项的约定，治污达标是刘某某在经营过程中应履行的合同义务和法定义务。原审法院以龙口市人民政府的文件认定刘某某系某某公司的原因而被迫停业，与事实不符，故原审认定某某公司违约并承担违约责任不当，本院予以纠正。某某公司的该项上诉主张，本院予以支持。

第二，关于刘某某应向某某公司给付工程赔偿金的数额。本院审理期间，某某公司提交两份龙口市人民法院的执行款收据，证明支付给戚日庆工伤赔偿金旬78430元。本院认为，依据某某公司提交的证据，可以认定某某公司已向戚日庆支付的工伤赔偿金为78431元，刘某某应向某某公司给付工伤赔偿金的数额为78431元。

第三，关于刘某某向某某公司偿付服务费的数额。本院认为，尽管某某公司与刘某某签订的补充协议第二条约定某某公司根据刘某某耗电情况（吨水泥80度）推算月产量，刘某某应按每吨6元交付给某某公司服务费。但双方在合同的实际履行过程中，某某公司在刘某某提交的生产经营情况月报表上签字，在该表上记载了刘某某的水泥生产量。原审依据该报表记载的水泥生产量计算服务费并无不当。某某公司主张服务费为141000元，与其签字的报表不符，对于某某公司的该项主张本院不予支持。

第四、关于某某公司与刘某某解除合同的时间。本院认为从2006年11月16日本院所形成的交接笔录和（2007）龙民二初字第823号民事判决书，本院（2008）烟民二初字第57号民事判决书确认合同解除来看，某某公司与刘某某解除合同的时间应为2006年11月6日。合同解除之日以后，刘某某不应再支付管理费。故某某公司主张双方解除合同的时间为2007年1月17日，与事实不符，本院不予支持。

第五、关于某某公司应否返还给刘某某保证金30万元。本院认为，某某公司与刘某某签订的合作经营协议第二条约定，如刘某某给某某公司造成财产损失或经济纠纷、劳务纠纷，以此保证金进行赔偿，多退少补。依据该约定，本院已认定刘某某应向某某公司支付工伤赔偿金。虽然（2006）龙兰民初字第683号案没有作出判决，但该案是某某公司起诉刘某某要求赔偿租赁生产设备的损失，某某公司在本案中返还给刘某某保证金30万元，并不影响该案的结果。故原审判决某某公司返还给刘某某保证金30万元并无不当，某某公司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；

二、撤销龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第三项、第六项；

三、刘某某刘某某给付某某公司龙口市某某水泥有限公司工伤赔偿金78431元；

四、驳回刘某某刘某某其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35483元，由某某公司龙口市某某水泥有限公司负担5950元，刘某某刘某某负担29533元；二审案件受理费8800元，由某某公司龙口市某某水泥有限公司负担874元，刘某某刘某某负担7926元。

六、本案争议的焦点法律问题

按照《合作经营协议》的约定，刘某某在经营期间有自主经营权，生产经营的有关手续使用某某公司的证件，此处的证件应主要是水泥生产许可证，因为水泥是国家实行许可制度的行业，没有经过国家有关部门批准，获得生产许可证不允许生产，否则就是违法生产。因此，交付水泥生产许可证是某某公司应当履行的一项重要义务，也是使双方合同目的得以实现的重要条件。因此，某某公司是否取得某某生产厂区的水泥生产许可证并交付刘某某，是某某公司承担117王元违约金的关键所在，也是本案争议的焦点。

七、本案再审的法律分析以及诉讼策略探讨

对于某某公司没有取得生产厂区生产许可证这事实无可争辩，某某公司也承认没有，但辩称正在办理之中。一审以某某公司没有获取生产许可证为由，判令某某公司承担违约责任无疑是正确的。二审认可一审查明的事实，但以山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第358号民事判决书认定的《合作经营协议》中龙国用（97）字0103号《国有土地使用证》项下的属于烟台三功水泥有限公司的土地厂房及设备系某某公司租赁取得的，以某某公司名义进行生产、销售。且刘某某接手经营并未因生产许可证影响其生产为由，撤销了一审关于某某公司承担117万元违约金的判决。在此种情况下，本人作为刘某某的代理律师，迅速采取相应的措施，在程序方面，请求山东省高级人民法院提审本案；在实体方面，对烟台中院的判决进行分析，指出其认定的事实的不正确和适用法律的不当之处。

1、向山东省高级人民法院申请再审

二审法院认定，依据省高院的生效判决，原审判决以某某公司租赁的烟台三功水泥有限公司没有生产水泥许可证为由认定某某公司违约不当。另外，依据某某公司与刘某某签订的《合作经营补充协议》第二条第6项的约定，治污达标是刘某某在经营过程中应履行的合同义务和法定义务。原审法院以龙口市人民政府的文件认定刘某某系某某公司的原因而被迫停业，与事实不符，故原审认定某某公司违约并承担违约责任不当，本院予以纠正。某某公司的该项上诉主张，本院予以支持。鉴于此，如果再审申请中仍坚持没有生产许可证的观点，省高院很可能以（2009）鲁民提字第358号民事判决为由而不予再审立案，故以某某公司交付的设备不符合环保要求，造成污染而被迫停产为由作出了再审申请书，后又根据2011年2月25日新取得的山东省工业产品生产许可证办公室的证明提出了再审申请书（补充部分）。

2、对二审判决的本案事实认定错误的分析

（1）某某公司在三功厂区进行无证生产，属违法、违规，属国家规定的坚决取缔的无证生产企业。

《生产许可证管理条例实施办法》三十一条规定：“企业获得生产许可证后需要增加申请项目的，应当按照实施细则规定的程序办理增项手续。符合条件的，换发生产许可证，但有效期不变”，三十三条规定：“在生产许可证有效期内，企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生较大变化（包括生产地址变更、生产线重大技术改造等），企业应当及时向其所在地省级质量技术监督局提出申请，审查机构或者省级许可证办公室应当按照实施细则的规定重新组织实地核查和产品检索”。

某某公司的生产经营场所和生产许可证的所在地均在龙口市兰高镇，双方签订《合作经营协议》项下的三功厂区是某某公司租赁烟台三功水泥有限公司的，烟台三功水泥有限公司没有生产水泥的生产许可证，其地址在龙口市诸由观镇，而非兰高镇。某某公司如果在三功厂区生产水泥，必须重新申请办理并取得生产许可证。

2011年2月25日，山东省工业产品生产许可证办公室出具《证明》一份。该《证明》证明：某某公司的生产地址在龙口市兰高镇，不包括其他生产地址。因此，某某公司在三功厂区生产，没有取得生产许可证，不具有在三功厂区生产水泥的合法资格。

2006年4月13日，国家八部委联合颁发《关于加快水泥工业结构调整的若干意见》，该意见第三条第一项规定：“严格水泥生产许可证管理 , 开展无证生产专项整治活动。坚决取缔无证生产水泥企业。按照国家产业政策和环保新标准重新修订水泥生产许可证发放细则 , 对不符合实施细则要求的企业一律不予发证 , 严格把好市场准入关”。

某某公司没有取得三功厂区的生产许可证进行水泥生产，其经营行为违反了上述法律规定。按照国家八部委的文件规定，在开展的无证生产专项整治活动中，某某公司在三功厂区无证生产，属违法，违规，属于国家坚决取缔的无证生产水泥企业。

（2）某某公司故意隐瞒三功厂区没有生产许可证，将即被取缔的事实真相，和再审申请人签订合作经营合同，违反了诚实信用原则，被申请人龙口某某公司在与申请再审人订立合作合同时就已经构成订约欺诈。

2006年4月13日八部委联合发文后，某某公司明知三功厂区无生产许可证，属于国家坚决取缔的无证生产企业，却故意隐瞒上述事实真相，仍然承诺刘某某在三功厂区生产经营中可以使用其证件，并于同年4月底和刘某某签订《合作经营协议》，将即将被取缔的三功厂区，交由刘某某接管进行水泥生产。在双方订立合作协议时，某某公司就已经违反了合同法第六条规定的“当事人行使权力、履行义务应当遵循的诚实信用原则”，不履行如实告知义务，首先构成订约欺诈。从而导致了刘某某在水泥生产过程中受到龙口市人民政府的行政处罚，被迫停产，无法实现合同目的。没有原因就不会有结果，如果某某公司不隐瞒上述事实真相，刘某某就不会与其签订合同，也就不会发生被处罚和停产的结果。某某公司违约在先是造成这一结果的根本原因，理应承担违约责任。

（3）某某公司故意隐瞒生产设备排污不合格的事实，和刘某某签订合作经营合同，再次违反诚实信用原则，某某公司在与申请再审人订立合作合同时再一次构成订约欺诈。

2005年5月1日实施的山东省地方标准《水泥工业大气污染物排放标准》对颗粒物无组织排放控制有明确环保要求。其中5.1.3条规定：“现有生产线对干粉料的处理全过程应当封闭；露天储料场应当采取防起尘、防雨水冲刷流失的措施；车船装、卸料时，应采取有效措施防止扬尘”。根据5.3.1条规定，提升输送、储库下小仓应当配有除尘设施。双方签订合同后第三天，即2006年5月1日某某公司才将物资清点移交明细表交至刘某某。明细表中记载，某某公司移交的设备中只有磨机、烟囱配有除尘设施，而提升输送、储库下小仓等设备均没有除尘设施。某某公司故意隐瞒设备排污不合格的事实，与刘某某签订合同，把排污不合格的设备交由刘某某经营，再次构成订约欺诈。

刘某某接管设备后，即着手进行排污设备改造，于2006年6月7日购买除尘器、高压控制柜各两套（价值14余万元）,并投入使用。由此可见，刘某某履行了对排污设备改造义务。按照合同约定，刘某某改造设备须经某某公司同意，由于其始终不同意购买设备进行除尘改造，为了履行合同，刘某某只能一边生产一边与被申请人协商，致使整个改造工作没有完成，被龙口市人民政府行政处罚。上述事实表明，造成刘某某被罚并停产，某某公司应付完全责任。

八、山东省高级人民法院提审判决及理由

山东省高级人民法院经过审理作出如下判决：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销烟台市中级人民法院（2010）烟商二终字第67号民事判决；

二、维持龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项及宿舍费用负担部分；

三、变更龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第六项为“刘某某给付的某某公司工伤赔偿金78431元”。

上述款项于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8800元，由某某公司负担8000元，刘某某负担800元。

判决认定的理由：

本案双方当事人争议的焦点问题是某某公司是否存在违约行为，应否向刘某某支付违约金117万元。本案中，根据双方所签协议的约定，某某公司将生产地址位于龙口市诸由观镇的龙国用（97）字103号《国有土地使用证》项下的土地及8.8万吨水泥生产线设备及附属设施等财产租赁给刘某某经营，刘某某按约定支付相应的费用。同时约定，刘某某在经营期间有自主经营权，生产经营的有关手续使用某某公司的证件，此处的证件应主要是水泥生产许可证，因为水泥是国家实行许可制度的行业，没有经过国家有关部门批准，获得生产许可证不允许生产，否则就是违法生产。因此，交付水泥生产许可证是某某公司应当履行的一项重要义务，也是使双方合同目的得以实现的重要条件。但双方在实际履行中，某某公司仅将有关财产交付刘某某经营，并未向刘某某交付其能够在诸由观镇进行审查的许可证件。而某某公司已取得的有效期至2008年8月的许可证的生产地址仅为龙口市兰高镇，不包括出租给刘某某的水泥生产线所在的诸由观镇。根据再审中山东省工业产品生产许可证办公室出具的证明，水泥生产企业如果要增加水泥生产地址，也应及时申请办理生产许可证，而不能将在兰高镇进行生产的许可证适用于诸由观镇。本院再审庭审中，鼠标垫公司亦明确表示，其向刘某某出租的水泥生产线地址在诸由观镇，是租赁烟台三功水泥有限公司的，烟台三功水泥有限公司也尚未取得水泥生产许可证。因此，由于某某公司未能向刘某某提供在诸由观镇进行水泥生产的许可证，是合同目的难以实现，某某公司构成违约。一审法院认定某某公司违约并根据合同约定判令某某公司向刘某某支付117万元违约金由事实和法律依据，本院应予以支持。本院（2009）鲁民提字第356号案件中的本院认为的认定，仅是对双方租赁及生产情况的客观描述，并未对某某公司应否交付在诸由观镇进行水泥生产的许可证及不能交付是否构成违约问题进行认定。虽然刘某某在接手经营后进行了一段时间的生产，但该段时间的生产由于没有生产许可证，属违规生产，并不能因刘某某曾进行过违规生产就免除某某公司交付生产许可证的义务。同样，刘某某最终停产的原因如何亦不能免除某某公司交付生产许可证的义务。本案二审判决错误的理解本院（2009）鲁民提字第358号案件中本院认为部分的表述，以刘某某接手经营并未因生产许可证影响其生产为由，免除了某某公司因不能交付生产许可证所应当承担的违约责任，属认定事实不清，本院予以纠正，刘某某的再审申请有理，本院予以采纳。

九、本案的启示

刘某某诉某某公司合作经营纠纷案，共审理了三次，包括龙口市人民法院一审，烟台市中级人民法院二审，山东省高级人民法院提审，基本维持了龙口市人民法院一审判决，某某公司承担没有三功厂区水泥生产许可证而和刘某某合作经营水泥的违约责任。

本人作为刘某某的全程代理律师，对于本案中双方合作经营水泥需要取得生产许可证的规定非常清楚，本案的诉讼主要是围绕生产许可证这根主线展开的。这种对法律关系的正确把握，是获得山东省高院支持的重要原因。在二审法院作出对刘某某不利的判决后，本代理律师果断地申请省高院提审本案，在从程序上获得省高院的提审后，对于二审判决认定事实错误和使用法律是否妥当做了详细分析，成为最终赢得诉讼的关键。

山东统河律师事务所律师 张心富

2012年5月

附： 1、本人代理此案的民事再审申请书。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：刘某某，男，1957年4月17日出生，汉族，个体工商户，住蓬莱市北沟镇刘家村。

邮寄地址：济南市市中区民生大街58号山东天乙律师事务所张心富收，邮编：250001，联系电话：13011727562

委托代理人：张心富，男，山东天乙律师事务所律师

被申请人（一审被告、二审上诉人）：龙口市某某水泥有限公司，住所地，山东省龙口市兰高镇北山村。邮寄地址：山东省龙口市兰高镇北山村，联系电话：0535-8718898

法定代表人：刘某某，任董事长。

申请再审人与被申请人因企业合作经营合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院于2010年9月13日作出的（2010）烟商二终字第67号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定，向山东省高级人民法院申请再审。

一、再审请求

1、请求撤销烟台市中级人民法院（2010）烟商二终字第67号民事判决第二项；2、维持龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号民事判决第三项。

二、申请事由

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，特申请再审。

三、具体事实和理由

申请事由：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项，具体理由如下：

二审判决认定：“依据上诉人与被上诉人签订的《合作及经营协议》第二条第6项的约定，治污达标是被上诉人在经营过程中应履行的合同义务和法定义务。原审法院以龙口市人民政府的文件认定被上诉人系上诉人的原因而被迫停业，与事实不符，故原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”。该事实的认定缺乏证据证明。

1、被申请人在知悉其租赁的生产设施排污不合格的情况下和再审申请人签订协议，其行为违反了合同法的诚实信用原则，首先构成违约。二审判决认定：“原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，缺乏证据证明。

根据两审判决查明的事实，被申请人和申请再审人所订立的《合作经营协议》项下的某某厂区是被申请人租赁烟台三功水泥有限公司的，被申请人不能提供烟台三功水泥有限公司的营业执照和生产许可证，因此，被申请人作为某某厂区的支配着、生产水泥的厂家，在与申请再审人订立《合作经营协议》时对其所租赁的烟台三功水泥有限公司内的生产设施的状况，排污不合格应当是知悉的。

2006年4月28日，双方在签订协议时，被申请人就向申请再审人隐瞒了其交付的部分生产设备不能正常运行及排污不合格的事实，其行为违反了合同法的诚实信用原则，首先构成违约，应当承担违约责任。二审判决认定：“原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，缺乏证据证明。

2、治污达标是双方共同合作的义务。二审判决认定治污达标仅是申请再审人在经营过程中应履行的合同义务和法定义务，该认定缺乏证据证明。

本案是合作经营合同关系，共同合作是双方能够履行协议的根本所在，只要有一方不履行约定，该协议就无法履行。治污达标也需要双方共同合作才能完成。被申请人提供的部分生产设备无法运行，致使生产受阻；排污不合格，被龙口市政府责令限期治理。虽然《合作经营补充协议》第二条第6项约定：“经营期间，在环保方面必须按国家标准达标排放，如因排放超标，环保部门处罚由乙方自行承担”，但是协议第四条生产经营第3项还约定：“对生产设备及厂房进行改造必须经被申请人某某公司同意”。因此，要治污达标，申请再审人在对生产设备及厂房进行改造时，被申请人负有积极配合、合作的义务。二审判决认定治污达标仅仅是申请再审人在经营过程中应履行的合同义务和法定义务，该认定缺乏证据证明。

3、二审判决认定：“原审法院以龙口市人民政府的文件认定被上诉人系上诉人的原因而被迫停业，于事实不符，故原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，该认定缺乏证据证明。

合作经营过程中，申请再审人被龙口市政府责令限期治理，并停止生产，其根本原因是被申请人拒绝按《合作经营协议》进行合作造成的。合作经营中，被申请人拒不配合申请再审人对设备、厂房进行改造，申请再审人在签订合作经营协议后为生产、治污而购置机器设备、零部件的行为，被申请人也认为再审申请人是在私自添置资产。因此，被申请人拒绝申请再审人按协议对厂房、设备进行改造的行为，再次构成违约，违约的后果就是申请再审人的治污行为得不到被申请人许可，只能停产，因此被申请人应当承担违约责任。二审判决认定“原审法院以龙口市人民政府的文件认定申请再审人系被申请人的原因而被迫停业，于事实不符，故原审认定上诉人违约并承担违约责任不当”，该认定缺乏证据证明。

综上所诉，请贵院依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项规定再审。

此致

山东省高级人民法院

申请人：刘某某

2010年10月9日

民事再审申请书（补充部分）

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：刘某某，男，1957年4月17日出生，汉族，个体工商户，住蓬莱市北沟镇刘家村。

邮寄地址：济南市市中区民生大街58号山东天乙律师事务所张心富收，邮编：250001，联系电话：13011727562

委托代理人：张心富，男，山东天乙律师事务所律师

被申请人（一审被告、二审上诉人）：龙口市某某水泥有限公司，住所地，山东省龙口市兰高镇北山村。邮寄地址：山东省龙口市兰高镇北山村，联系电话：0535-8718898

法定代表人：刘某某，任董事长。

申请再审人因与被申请人因企业合作经营合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院于2010年9月13日作出的（2010）烟商二终字第67号民事判决，已依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定申请再审，山东省高级人民法院于2010年11月25日下达了（2010）鲁民申字第2187号《受理通知书》。申请再审人现根据取得的新证据补充事实和理由如下：

申请事由：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项，具体理由和依据如下：

申请人2011年2月5日取得的新证据（山东省工业产品生产许可证办公室证明）证明，被申请人2003年8月取得的工业产品许可证的生产地址为山东省龙口市兰高镇，不包括其他生产地址。企业增加生产地址，应依法及时申请办理生产许可证。据此，被申请人只可以在兰高镇进行水泥生产。2005年被申请人增加生产地址，在龙口市诸由观镇进行水泥生产，被申请人必须及时办理生产许可证。本案中，被申请人未依法取得增加地址后的生产许可证，就在租赁场所进行水泥的生产、销售，其行为违反了《工业产品生产许可证管理条例》的强制性规定，属违法行为。

2006年4月28日，被申请人和申请再审人签订《合作经营协议》，约定双方在龙口市诸由观镇合作经营，生产水泥。合同签订之时，被申请人就违背诚实信用原则，不能提供诸由观镇的生产许可证，申请再审人在没有生产许可证的情况下接手经营进行了先期生产。虽然山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第358号民事判决书认定申请再审人接手经营并未因生产许可证影响其生产，但该生产经营行为是无证生产，非法生产。正是因为该生产行为的违法性，导致了申请再审人停产，从而无法实现合同目的。因此，被申请人违约在先，龙口市人民法院（2008）龙民二初字第546号判决书判令被申请人承担违约责任于法有据，烟台市人民法院（2010）烟商二终字第67号判决书依据山东省高级人民法院的生效判决，认定：“原审判决以申请再审人租赁烟台三功水泥有限公司没有生产水泥许可证为由认定被申请人违约不当”是错误的。

综上所诉，请贵院依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款之规定再审。

此致

山东省高级人民法院

申请人：

2011年 月 日

2、本人代理刘某某在省高院再审时的代理词

尊敬的审判长、审判员：

根据本案事实和法律规定，再审申请人刘某某的代理人发表代理意见如下：

一、 被申请人龙口某某公司在三功厂区进行无证生产，属违法、违规，

属国家规定的坚决取缔的无证生产企业。

《生产许可证管理条例实施办法》三十一条规定：“企业获得生产许可证后需要增加申请项目的，应当按照实施细则规定的程序办理增项手续。符合条件的，换发生产许可证，但有效期不变”，三十三条规定：“在生产许可证有效期内，企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生较大变化（包括生产地址变更、生产线重大技术改造等），企业应当及时向其所在地省级质量技术监督局提出申请，审查机构或者省级许可证办公室应当按照实施细则的规定重新组织实地核查和产品检索”。

被申请人龙口某某公司的生产经营场所和生产许可证的所在地均在龙口市兰高镇，双方签订《合作经营协议》项下的三功厂区是被申请人龙口某某公司租赁烟台三功水泥有限公司的，烟台三功水泥有限公司没有生产水泥的生产许可证，其地址在龙口市诸由观镇，而非兰高镇。被申请人龙口某某公司如果在三功厂区生产水泥，必须重新申请办理并取得生产许可证。

2011年2月25日，山东省工业产品生产许可证办公室出具《证明》一份。该《证明》证明：被申请人龙口某某公司的生产地址在龙口市兰高镇，不包括其他生产地址。因此，被申请人龙口某某公司在三功厂区生产，没有取得生产许可证，不具有在三功厂区生产水泥的合法资格。

2006年4月13日，国家八部委联合颁发《关于加快水泥工业结构调整的若干意见》，该意见第三条第一项规定：“严格水泥生产许可证管理 , 开展无证生产专项整治活动。坚决取缔无证生产水泥企业。按照国家产业政策和环保新标准重新修订水泥生产许可证发放细则 , 对不符合实施细则要求的企业一律不予发证 , 严格把好市场准入关”。

被申请人龙口某某公司没有取得三功厂区的生产许可证进行水泥生产，其经营行为违反了上述法律规定。按照国家八部委的文件规定，在开展的无证生产专项整治活动中，被申请人龙口某某公司在三功厂区无证生产，属违法，违规，属于国家坚决取缔的无证生产水泥企业。

二、被申请人龙口某某公司故意隐瞒三功厂区没有生产许可证，将即被取缔的事实真相，和再审申请人签订合作经营合同，违反了诚实信用原则，被申请人龙口某某公司在与申请再审人订立合作合同时就已经构成订约欺诈。

2006年4月13日八部委联合发文后，被申请人龙口某某公司明知三功厂区无生产许可证，属于国家坚决取缔的无证生产企业，却故意隐瞒上述事实真相，仍然承诺再审申请人刘某某在三功厂区生产经营中可以使用其证件，并于同年4月底和再审申请人刘某某签订《合作经营协议》，将即将被取缔的三功厂区，交由再审申请人刘某某接管进行水泥生产。在双方订立合作协议时，被申请人龙口某某公司就已经违反了合同法第六条规定的“当事人行使权力、履行义务应当遵循的诚实信用原则”，不履行如实告知义务，首先构成订约欺诈。从而导致了再审申请人刘某某在水泥生产过程中受到龙口市人民政府的行政处罚，被迫停产，无法实现合同目的。没有原因就不会有结果，如果被申请人龙口某某公司不隐瞒上述事实真相，再审申请人刘某某就不会与其签订合同，也就不会发生被处罚和停产的结果。被申请人龙口某某公司违约在先是造成这一结果的根本原因，理应承担违约责任。

三、被申请人龙口某某公司故意隐瞒生产设备排污不合格的事实，和再审申请人刘某某签订合作经营合同，再次违反诚实信用原则，被申请人龙口某某公司在与申请再审人订立合作合同时再一次构成订约欺诈。

2005年5月1日实施的山东省地方标准《水泥工业大气污染物排放标准》对颗粒物无组织排放控制有明确环保要求。其中5.1.3条规定：“现有生产线对干粉料的处理全过程应当封闭；露天储料场应当采取防起尘、防雨水冲刷流失的措施；车船装、卸料时，应采取有效措施防止扬尘”。根据5.3.1条规定，提升输送、储库下小仓应当配有除尘设施。双方签订合同后第三天，即2006年5月1日龙口市某某公司才将物资清点移交明细表交至再审申请人。明细表中记载，被申请人龙口某某公司移交的设备中只有磨机、烟囱配有除尘设施，而提升输送、储库下小仓等设备均没有除尘设施。被申请人龙口某某公司故意隐瞒设备排污不合格的事实，与再审申请人刘某某签订合同，把排污不合格的设备交由刘某某经营，再次构成订约欺诈。

再审申请人刘某某接管设备后，即着手进行排污设备改造，于2006年6月7日购买除尘器、高压控制柜各两套（价值14余万元）,并投入使用。由此可见，再审申请人刘某某履行了对排污设备改造义务。按照合同约定，再审申请人刘某某改造设备须经被申请人龙口某某公司同意，由于被申请人始终不同意购买设备进行除尘改造，为了履行合同，再审申请人刘某某只能一边生产一边与被申请人协商，致使整个改造工作没有完成，被龙口市人民政府行政处罚。上述事实表明，造成再审申请人被罚并停产，被申请人龙口某某公司应付完全责任。

综上所诉，原审法院判令被申请人龙口某某公司承担违约责任于法有据，二审法院认定被申请人龙口某某公司不构成违约于法无据，请再审法院维持原审法院判决，撤销二审法院民事判决的第二项。

再审申请人刘某某的代理人：张心富

2011年8月8日