案情：

　　某县检察院以［2008］179号起诉书指控张某：2004年夏季、2005年春季私自在油松林地内开荒44.98亩。认为，被告人张某违反土地管理法规，非法占用集体林地，且数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”提起公诉，请依法判决。

代理和辩护经过：

　　该案自2007年5月份经公安机关侦查后，于2007年9月报至检察机关起诉。此间被告人被刑事拘留。随后被告人取保候审。2008年4月，公安机关再次传唤被告人。恐其被拘或者逮捕，董律师给公安机关发送了一份建议。四个月后的2008年8月，法院决定开庭审理。开庭审理前，法院内定罚金10万元。被告人及家属听后，精神压力极大。

　　董律师接受委托后，立即赴被告所在村庄向知情村民调查，取得相应证据，并对相应情况进行了深入了解。此后，对公诉机关提供的卷宗进行了细致的分析。在此基础上，形成了辩护意见。

　　2008年9月8日，该案如期开庭。董律师到庭参加诉讼，发表了辩护意见，对开荒的合法性和开荒数量测量两个焦点问题进行了分析认证。

结果：

　　2008年9月19日，某县人民法院裁定：准许某县人民检察院撤回起诉。

　　被告人张某的合法权利受到了法律的保护。

辩护词实录：

一、辩　护　词

审判长、审判员：
　　我受被告人张景财委托作为其辩护人，出席今天的庭审，履行辩护职责。我通过查阅卷宗材料，会见被告人，和向部分证人调查取证及参加庭审，辩护人对公诉机关指控被告人张景财犯非法占用农用地罪持有异议，认为起诉书中对他的指控事实不清，证据不足，且其行为不具有现实社会危害性，根据法律规定，应当判决其无罪。辩护人知道，公安机关和检察机关经过大量工作将该案起诉到到法院审理，工作是辛苦的，负责任的。但出于查明事实和辩护人的职责所系，辩护人有权利和义务提出自己的观点，以有利于法院“兼听则明”。
　　一、辩护人对公诉机关指控张景财有开荒行为没有意见。由于张景财在白家窝铺东山开荒面积仅为5.98亩不够追诉标准，故本案的争议焦点在于：被告人张景财在小井南山的开荒行为，是合法开荒还是非法开荒。其开荒的数量是多少？
　　解决了这个焦点问题，被告人张景财的行为是否构成非法占用农用地罪的问题就迎刃而解。为理清案件事实，辩护人将根据控方提交的证据材料和辩护人所调取的证据（含相应证人当庭作证的证人证言）对此问题进行分析，认为张景财在小井南山的开荒行为系合法行为，不具有社会危害性。以下分析供合议庭在合议时参考：
　　1、张景财是在2005年春季开荒，取得了护林员卢国彬的同意。
　　（1）2007年9月5日，公安机关对张景财的两次讯问笔录中均称：小井南山的荒地是2005年春天开的。我看我们村不少村民在那里开荒了，我就和护林员卢国彬请示在那开点荒，他同意后，我才开的。
　　（2）公安机关对证人卢国彬（护林员）共有2007年6月27日，7月23日，9月5日，11月5日，2008年4月23日，7月18日六次讯问笔录。卢国彬在这六次笔录中称：他本人在1984年底开始担任矿林场护林员；在2003年，秋季关于村民在林地内开荒问题我向于寺矿林场王义恩书记请示过，他说在林间空地可以开荒，林场去收承包费；2005年春季，卢国彬同意张景财在小井南山开荒，之后在2006年春将张景财等村民开荒的事向林场做了汇报，林场决定打地并委托卢国彬收取承包费。
　　（3）对于卢国彬的说法，于寺林场副场长方晓军和工区主任宋士才在公安机关询问笔录中，都有相应证实。
　　2、基于卢国彬的特殊身份，和卢国彬事实上行使着林场部分权能的实际，卢国彬同意张景财开荒，应当视为林场同意其开荒。
从客观上（事实上）说，卢国彬在2003年向林场王义恩请示时，王义恩和卢国彬说可以在林间空地开荒和收承包费；卢国彬在同意张景财开荒后，又在2006年春季对张景财在内的村民开荒行为向于寺林场进行了汇报，于寺林场的意见是谁开荒归谁间种，实测后委托卢国彬收取承包费（见方晓军2007年7月2日询问笔录第2页：“谁开荒的地归谁间种，根据林地地理条件，林场委托护林员卢国彬适当收承包费。”；2007年7月2日宋士才询问笔录第2页：“当时林场意见是原则上谁开荒先归谁承包着，每亩最低40元，由所认可同代收着，秋季还林栽树，因当年没有树苗和干旱没有栽上树，所以到今天也未能还上林”）。并且，在2006年春测量开荒地时，主要的测量参与者和地当时林场的块的指认者也是卢国彬。这三方面事实说明，虽然开荒地是于寺林场的地，但于寺林场在对开荒地实施具体的监控、管理、收承包费时均是通过护林员卢国彬来实现的。可见，卢国彬在向于寺林场请示、汇报的基础上对于开荒问题有着事实上的决定权。而林场虽无明文规定，但其对待村民开荒的态度和行为表明，林场事实上同意了村民开荒，包括张景财的开荒行为。
　　从主观上说，正是由于卢国彬1984年至2007年任了23年护林员的特殊身份，并且实际上行使着前述权力，作为普通农民的张景财才有理由相信，卢国彬就代表着林场，卢国彬的同意就是林场的同意。否则，他就没有必要去问卢国彬。换言之，如果不是卢国彬同意，张景财可能不开荒或者是少开荒，可能也不会发生今天的案件。
　　3、张景财在2006年向于寺林场交纳了700元承包费（护林员卢国彬代收），张景财与林场之间就其所开荒地形成了承包合同关系。于寺林场收取承包费的行为，应视为林场对张景财行为合法性的追认（承认）。至于张景财没交够承包费，应被认定承包合同履行中的民事欠款行为，不应作为定罪依据。
这一事实有林场副场长方晓军、工区主任宋士才和卢国彬证实。对此见公安机关对三人的询问笔录，不再详述。至于钱没交够，没签订书面合同均不影响双方承包合同的成立。我国合同法第三十六条对此有相应规定。
　　4、辩护人认为，2006年春季，于寺林场组织人员测量开荒地，对张景财小井南山荒地面积的测量面积是目测估算所得，不应作为定案依据。
在本案中众多参与测量人员证词不完全一致和个别证人证词前后矛盾的情况，应当以非林场工作人员的证词为准，即应认定是目测。原因在于，林场工作人员出于职务上和完成任务以及个人进退的考虑，难以客观陈述事实。如果他们承认目测，就相当于他们没有完成单位领导指派的任务，个人工作会受到一定影响，所以其证词难以保持公正客观。相对来说，非本单位人员的其他证人，相对中立，其所陈述的事实相对来说，不易受外界事物影响，相对来说更为可信。
　　二、被告人张景财的开荒行为不具有现实社会危害性，因此其行为不构成犯罪。
　　2008年4月30日，于寺林场与张景财就张景财所开荒地，已经签订“林地整地、造林、间种合同”，这不仅说明林场当初事实上同意张景财开荒，而且认为其开荒有利于林场建设，符合国家植树造林的大政策和林场的实际情况。否则，林场不会在张景财还再受国家追诉、有可能构成犯罪的情况下，还和他签订合同。因此，张景财的开荒行为事实上不具备犯罪基本特征之一的现实“社会危害性”，而且还是符合国家植树造林政策的有益于社会、有益于集体，有益于个人的行为。刑法不应对没有社会危害性的行为给予定罪。另据了解，林场现在几乎已和所有开荒的村民签订了类似合同，林场荒地管理、造林工作逐步走上正轨。这些先前的开荒者，已经成了植树造林的功臣。
　　三、关于法律适用，辩护人认为，根据本案证据证实，张景财在小井南山开荒的时间是2005年春季，是在2005年12月30日起施行的《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之前，根据刑法不朔及既往的适用原则，该解释不能适用本案审理。而在此之前，还没有法律对“数量较大，造成林地大量毁坏”的标准作出规定。所以，根据罪刑法定原则，即使张景财是非法开荒，也不能以非法占用农用地定罪处罚。
　　（该解释内容为：为依法惩治破坏林地资源犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑法修正案（二）》及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》的有关规定，现就人民法院审理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条 违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。），
　　四、本案“案件来源”不明，程序违法。
大板派出所制作的“案件来源”称其在2007年6月14日接到村民孙景生举报信，举报村民张景财在2005年春季私自在本屯小井南山矿有林油松林地内毁林开荒数拾亩。事实上这是大板派出所的杜撰，因为无论是所谓的这封举报信，还是其后公安人员对孙景生的询问，对孙景生妻子张凤芹的询问笔录，都没有举报张景财非法占用农用地的内容。而是举报张景财砍树和放火。所以本案来源不明，程序违法。
　　五、需要强调的是，如果对张景财定罪，因为同村还有较多面积超过10亩的开荒村民，我们将保留对这些人进行举报的权利。
　　综上所述，被告人张景财的行为不具有现实社会危害性，不符合非法占用农用地的主客观要件，其行为不构成非法占用农用地罪。且公诉机关指控被告人指控被告人张景财犯非法占用农用地罪的证据不确实，这充分。故请示合议庭根据本案情况，依法适用《刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”，或者第（三）项：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”判决宣告被告人张景财无罪，以体现刑法罪刑法定和疑罪从无的司法精神。

　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：董立超律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008年9月8日

二、董立超律师对张景财涉嫌非法占用农用地一案的建议


阜蒙县林业公安机关领导及经办人员：
　　根据张景财的委托，辽宁紫剑律师事务所指派我在此阶段为其提供法律帮助及辩护。现根据了解的情况，提出以下建议，供办案机关参考：
　　一、张景财一案简要情况
　　2007年9月15日，阜蒙县林业公安机关以涉嫌非法占用农用地罪对张景财实施拘留。13天后，因阜蒙县检察院未批准逮捕，张景财被取保候审至今。2008年4月16日，我所接受张景财委托，为其提供法律帮助。我们接受委托后，一方面找当地村民了解情况，另一方面当得知公安机关传唤张景财在2008年4月21日到公安机关接受讯问时，当即建议其应依阜林刑传字（2008）3号通知书要求依法接受公安机关讯问，配合公安机关工作。张景财当即表示同意。
　　二、我们依据调查结果，认为张景财行为不构成非法占用农用地罪。
为全面了解案情，我们到张景财所在村、组找村民孙雅明、陈华、常艳红、王玉梅、卢国斌和紫都台乡程文宝进行了调查。调查结果显示：一、张景财在2006年春季承包于寺林场东山和西洼两块林地，并交纳承包费给护林员，由护林员转交给林场；二、2006年林场组织人员打地时，张景财所承包的两块林地面积没有经过仪器测量，均为林场工作人员目测；三、自2006年春季承包以来，张景财没有扩大林场工作人员目测范围；四、张景财所在组的百分之八十以上的户，都耕种着于寺林场的林地，承包过程、承包费用交纳和林场工作人员2006测量情况与张景财相同。
根据上述事实，我们认为，张景财的行为，不符合非法占用农用地的犯罪构成要件。为此，我们建议：
　　(一)全面调查，客观分析，依法查明本案事实，如果不应对张景财追究刑事责任，请及时依法撤销此案。
　　（二）张景财所在村组绝大多数人承包、耕种于寺林场林地的情况和张景财相同，而为什么只有张景财一个人受法律追究？如果举报人和张景财是同村人，那么他应当知道本村人承包林场林地并耕种的事实，也应当知道林场在2006年组织人员打地时目测面积的情况。所以，请公安机关详查举报人的报案动机，如果举报者涉嫌刑法第二百四十三条诬告陷害罪，建议转由阜蒙县公安局依法侦查。
　　以上是辽宁紫剑律师事务所经过认真调查，本着支持公安机关办案和对事实和法律负责的态度提出的建议，请公安机关参考。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　董立超律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　2008年4月21日